Cassazione n. 13444/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr. 14769/2016 proposto da [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] nr 2, presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende, giusta procura in atti, -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] srl, in persona del Curatore dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso, giusta procura in atti, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente – avverso la sentenza nr. 2362/2015 della Corte d’Appello di Napoli depositata in data il 25/5/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27 marzo 2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Tribunale di Nola, con sentenza del 28/10/2010, in accoglimento della domanda proposta dalla Curatela del [OSCURATO:PERSONA] srl,dichiarò l'inefficacia ex art 67, comma 2 l.fall (nella versione anteriore al d.l.35/2005), delle rimesse solutorie affluite sul conto corrente nr. 11930 acceso presso la [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] (di seguito indicata per brevità semplicemente «MPS») dalla società in bonis nell’anno anteriore al fallimento per un importo di € 132.595 condannando la Banca al pagamento del suindicato importo oltre agli interessi legali. 2 Sull’impugnazione di MPS, la Corte di Appello di Napoli ha parzialmente accolto l’appello ed in riforma della sentenza di primo grado ha condannato la banca appellante al pagamento in favore della curatela la somma di € 104.261 oltre interessi 2.1 La Corte rilevava, per quanto di interesse in questa sede : a) che, con riferimento ai versamenti mediante tre bonifici della somma complessiva di € 95.463.182, effettuati, secondo la tesi di MPS, da [OSCURATO:PERSONA], in esecuzione di una obbligazione di garanzia assunta da quest’ultima, non era stata fornita dalla Banca la prova documentale del contratto di fideiussione; b) che non era dimostrato il collegamento tra l’avviso di ricevimento e la copia della lettera-contratto di concessione del fido bancario per lire 50.000.000 in assenza di allegazione dell’avviso di spedizione. 3 MPS ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di tre motivi, il Fallimento ha svolto difese mediante controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1 Con il primo motivo la ricorrente denuncia «violazione o falsa applicazione degli artt.2697 cc e 67 l.fall. (art. 360 nr 3 cpc) nella parte in cui la sentenza per i pagamenti di lire 50.000.000, lire 40.000.000 e lire 5.463.182 revocati ex art. 67 l.fall. ha ritenuto non provata la natura di garante del terzo [OSCURATO:PERSONA], emergente dalla lettera datata 11/2/1998 prodotta dalla Banca sub 5 delfascicolo di costituzione del primo grado». 1.1 Con il secondo motivo viene dedotto « omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art 360 n 5 cpc), nella partein cui la sentenza ha ritenuto necessaria la produzione del contratto di fideiussione non tenendo conto che lo stesso era stato restituito alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] proprio in conseguenza dei pagamenti a saldo e stralcio considerati revocabili». 1.2 Con il terzo motivo MPS lamenta «violazione o falsa applicazione degli artt. 1335, 2697, 2700, 2704 , 2719 cc e 67 l. fall. (art. 360 nr 3 cpc) nella parte in cui la sentenza ha ritenuto non provata la data “certa” della lettera-contratto di affidamento del 04-06/7/1996 prodotta dalla Banca sub all 3 alle memorie ex art 184 (nel testo ante riforma del codice di rito) della [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]». 2 Il primo motivo è inammissibile. 2.1 La violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod. civ., censurabile per cassazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., è configurabile soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non, invece, laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (sindacabile, quest'ultima, in sede di legittimità, entro i ristretti limiti dell’attuale testo dell’art. 360, Corte di Cassazione comma 1, n. 5, cod. proc. civ.; cfr. Cass. 18092/2020, Cass. 13395/2018). 2.2 Nel caso di specie la Corte d’appello non ha affatto attribuito a MPS oneri probatori che non le competevano, in relazione alla dimostrazione alla stipula del contratto di fideiussione tra la Banca e [OSCURATO:PERSONA], «costituente la fonte contrattuale autonoma dell’obbligo del pagamento del terzo che giustifica la non revocabilità delle rimesse del terzo fideiussore sul conto corrente del debitore garantito» ma, ben diversamente, ha valutato il materiale probatorio prodotto dall’istituto di credito ritenendo non sufficiente ai fini della prova del garanzia fideiussoria, in mancanza della produzione del contratto, la documentazione versata in atti dalla banca, costituita dalla lettera raccomandata dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], che secondo la curatela è priva di data certa e quindi inopponibile alla procedura, e dalla documentazione interna della Banca (« rigenerazionearchivio conti-movimenti eliminati»). 2.3 Si tratta di una valutazione di pertinenza del collegio dell’impugnazione che non può essere rivista in questa sede. 3 Il secondo motivo va respinto in primo luogo perché il fatto storico di aver restituito il contratto di fideiussione alla [OSCURATO:PERSONA] è stato dedotto dalla banca solo nell’atto di appello ma non nel giudizio di primo grado sicché tale questione era una e ccezione nuova in appello. 3.1 In ogni caso non è dato comprendere per quale ragione la «restituzione del contratto di fideiussione» al garante, per aver onorato i propri impegni fideiussori, abbia reso impossibile la prova diretta del rapporto fideiussorio dal momento che la Banca ben avrebbe potuto conservare una copia del contratto e produrla in giudizio. La circostanza asseritamente pretermessa è, dunque, priva di decisività. 4 Èinvece fondato il terzo motivo. 4.1 E’ pacifico che la Banca abbi a prodot to in giudizio:1) la comunicazione della [OSCURATO:SOCIETA] contenente la richiesta di affidamento, a decorrere dal 1996 ; b) la lettera raccomandata a/r del 4/7/1996 di concessione dell’affidamento, sino a lire 50.000.000; c) l’avviso di ricevimento, recante iltimbro postale del 6/7/1996, sottoscritto dal destinatario. 4.2 Si discute della prova dell’anteriorità al fallimento, e della conseguente opponibilità alla procedura, della lettera-contratto di concessione diaffidamento bancario. 4.3 La Corte, sia pur per ragioni diverse rispetto all’impostazione del giudice di primo grado, non ha reputato sufficiente, ai fini della dimostrazione della data certa del contratto di apertura di credito, la produzione dell’avviso di accertamento della raccomandata affermando che la Banca avrebbe dovuto versare in atti anche l’avviso di spedizione in quanto «solo la produzione in giudizio dell’avviso di accertamento e dell’avviso di spedizione della lettera- contratto, sui quali viene di regola annotato il nr. della raccomandata, avrebbe potuto dimostrare, nel caso di coincidenza dello stesso su entrambi gli avvisi, il collegamento tra avviso prodotto e la lettera contratto in maniera precisa e certa». 4.4 Le conclusioni cui è pervenuta la corte partenopea non sono condivisibili e sono state giustamente censurate da MPS. 4.5 Ai giudici di secondo grado si chiedeva di valutare se la certezza della data della lettera-contratto, non autenticata nella sottoscrizione e non registrata, potesse indirettamente ricavarsi, anche nei confronti della curatela, attraverso un fatto — costituito dall’avviso di ricevimento della raccomandata munito di timbro postale — idoneo stabilire in modo egualmente sicuro l'anteriorità del documento,così come stabilito dall’art 2704 cc. 4.6 Orbene, secondo quanto affermato da questa corte, tra i fatti idonei a stabilire in modo sicuro l'anteriorità del documento può essere annoverato l'avviso di ricevimento della raccomandata recante l'apposizione del bollo postale, trattandosi di un mezzo idoneo ad attribuire certezza della data (cfr. Cass. 2016/2016 e 10630/2015). 4.7 Si è, altresì, precisato che la produzione in giudizio di copia della lettera, unitam ente all'avviso di ricevimento della relativa raccomandata, implica una presunzione di corrispondenza di contenuto tra la copia prodotta e la missiva ricevuta dalla controparte, salva la prova, a carico del destinatario, di avere ricevuto una nota di contenuto diverso o un plico privo di contenuto (cfr. tra le tante Cass. 10630/2015,10388/2014, 15762/2013 13877/2011 e 8409/2009). Tale dimostrazione può essere fornita anche dal curatore, sempre che egli abbia ricevuto dal fallito le scritture contabili e i documenti relativi all’attività di impresa. 4.6 Ora, posto che l’avviso di avvenuta consegna attesta il ricevimento del plico da parte del destinatario contenente, sino a prova contraria, la lettera - contratto, appare superfluo pretendere , ai fini dell’accertamento della connessione tra il contenuto della «busta», sicuramente pervenuta al destinatario , e la lettera - contratto, come ha fatto la Corte, la produzione in giudizio anche dell’avviso di spedizione che documenta un’attività anteriore la cui dimostrazione è superata dalla successiva vicenda della provata accettazione della raccomandata. 4 In accoglimento del terzo motivo di ricorso l’impugnata sentenza va cassata con rinvio della causa alla Corte di Appello di Napoli, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. PQM La Corte, accoglie il terzo motivodel ricorso, rigettato il secondo e dichiarato inammissibile il primo, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa alla Corte di Appello di Napoli in