Cassazione n. 35670/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14189/2021R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesadagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicili o eletto presso lo studio di quest’ultima, sito in Roma, via della Giuliana, 18 -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesadagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze del 26 gennaio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 ottobre 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: - [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze del 26 gennaio 2021 che, in Oggetto: amministratore di s.p.a. -revoca accoglimento dell’appello della [OSCURATO:SOCIETA]., ha respinto la sua domanda di condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni per essere stata revocata dall’incarico di amministratore delegato di tale società s enza giusta causa e la ha condannata, oltre che alla restituzione della somma ricevuta in esecuzione della sentenza di primo grado, alla restituzione in favore della società dell’importo di euro 85.809,00, oltre rivalutazione e interessi, per prelievi indebiti dalle casse sociali; - dall’esame della sentenza impugnata si evince che , a fondamento della domanda proposta, l’odierna ricorrente aveva allegato che attraverso l’applicazione strumentale della clausola statutaria simul stabunt simul cadentera stata dichiarata la sua decadenza dalla carica di amministratore della società a seguito delle dimissioni dal co- amministratore (e unico socio) [OSCURATO:PERSONA] ( suo ex marito) ; - la Corte di appello ha riferito che il Tribunale aveva accolto la domanda attorea ritenendo che non poteva trovare applicazione al caso in esame la clausola statutaria invocata stante il comportamento contrario a buona fede del socio [OSCURATO:PERSONA], e, inoltre, aveva respinto la domanda riconvenzionale proposta dalla società, avente oggetto somme distratte dall’amministratrice, per difetto della relativa prova; - ha, quindi, accolto integralmente il gravame della società evidenziando che ai fini dell’accertamento dell’illegittimità della revoca non era sufficiente la prova del semplice uso strumentale della clausola, essendo necessaria, altresì, la dimostrazione – di cui parte attrice era onerata in applicazione del criterio generale di riparto dell’onere della prova – che attraverso tale uso strumentale s i ottenesse un effetto non altrimenti conseguibile , in particolare disponendola revoca dell ’ amministratrice i n via diretta ai sensi dell ’ art. 2383, terzo comma, cod. civ.; - ha, inoltre, ritenuto fondata la domanda riconvenzionale di restituzione delle somme indebitamentesottratte dalla Gori alle casse sociali, avuto riguardo alla non contestazione dei fatti allegati dalla società; -il ricorso è affidato a due motivi ; -resiste con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:PERSONA]: - con il primo motivo la ricorrente de nuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ.e 8 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, per aver la sentenza impugnata ritenuto chenon fosse stata oggetto di contestazione l’allegazione della società in ordine alle gravi irregolarità nella gestione delle carte di credito aziendali, tali da comportare cospicui ammanchi sul conto della societ à , e a gli ulteriori comportamenti che avrebbero prodotto un’insanabile carenza di coordinamento tra reparto commerciale e reparto della produzione; - evidenzia, in proposito, di aver dettagliatamente ricostruito il comportamento ostruzionistico tenuto dal sig. [OSCURATO:PERSONA], che l’allegazione della società era generica e che comunque la sua linea difensiva era incompatibile con i fatti affermati dalla controparte - con la medesima doglianza fa, inoltre, valere l’erroneità della decisione nella parte in cui ha negato effetto alla contestazione operata con l’istanza di fissazione di udienza ex art. 8 d . l gs. n. 5 del 2003 in ragione della maturata preclusione allegatoria; -il motivo è inammissibile; -l'accertamento della sussistenza di una contestazione ( ovvero d'una noncontestazione) , quale contenuto della posizione processuale della parte, rientrando nel quadro dell'interpretazione del contenuto e dell'ampiezzadell'atto della parte medesima , è funzione del giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione, spettando, infatti, solo a quest’ultimo apprezzare, nell'ambito del giudizio difatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta dinon contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (cfr. Cass. 28 ottobre 2019, n. 27490; Cass. 7 febbraio 2019, n. 3680); - in ogni caso, la doglianza sul punto pecca anche di specificità, in quanto ma tale non riporta in modoadeguato il luogo ed il tempo della operatacontestazione e il rel ativo contenuto; - in ordine, poi, al la asserita contestazione dei fatti allegati dalla controparte operatacon l’istanza di fissazione di udienza ex art. 8 d.lgs. n. 5 del 2003, la doglianza poggia su un assunto di cui non vi è riscontro nella sentenza impugnata, la quale si è limitata ad affermare che l’attrice, anziché notificare alla controparte una (successiva) memoria exart. 6 d.lgs. n. 5 del 20 03 con cui procedere alla contestazione dei fatti allegati dalla società, ha chiesto la fissazione dell’udienza, cristallizzando in tal modo le difese espresse da ciascuna parte nella citazione e nellacomparsa di costituzione; - né la parte procede alla riproduzione dell’atto di fissazione dell’udienza in cui la contestazione sarebbe stata effettuata, non consentendo a questa Corte di poter apprezzare la concludenza della questione; -con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2697 cod. civ., per aver la Corte di appello ritenuto che gravasse sull’ ex amministratrice dimostrare, oltre alla strumentalità del ricorso alla clausola simul stabunt simul cadent, anchel’infondatezza delle accuse di distrazione delle somme della società, osservando che, trattandosi di fatti da dimostrare unicamente con i resoconti mensili della carta di credito utilizzata in possesso della società , era quest’ultima, in applicazione del principio di vicinanza della prova, a dover essere gravata del relativo onere probatorio; -il motivo è infondato; -il principio di vicinanza della prova non deroga alla regola di cui all'art.2697 cod. civ.(che impone all'attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte), ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all'attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto (cfr. Cass. 22 aprile 2022, n. 12910); -la vicinanza riguarda, dunque, la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto e non già –come, invece, assume implicitamente la ricorrente –la possibilità concreta di acquisire la relativa prova; - pertanto, laddove, come incontestato in questo giudizio, si sia in presenza di una chiara possibilità di individuare i fatti costitutivi, il principio di vicinanza della prova non può trovare applicazione; - pertanto, per le indicate considerazioni, il ricorso non può essere accolto; - le spese processuali seguono il criterio della soccombenza e si liquidano come in dispositivo P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 7.000,00,oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, euro 200,00 per esborsi e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, t.u. spese giust., dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il