Cassazione n. 23215/2022

ato la seguente SENTENZA sul ricorso 17236-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 123, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 25-B, presso lo studio [OSCURATO:PERSONA] endoaziendale R.G.N. 17236/2018 Cron. Rep. Ud. 10/05/2022 PU dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 5257/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 30/11/2017 R.G.N. 4572/2015; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] per delega verbale avvocato [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa 1. [OSCURATO:PERSONA] ha agito in giudizio (con un primo ricorso) per far accertare, ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 276 del 2003, l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]. (d’ora in avanti anche “BNL”), con condanna della stessa alla reintegra nelle mansioni svolte. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha allegato: di aver lavorato dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] alle dipendenze della BNL, sebbene formalmente risultante dipendente della [OSCURATO:SOCIETA]. e poi della [OSCURATO:SOCIETA].; di essersi occupata nel corso degli anni di help desk tecnologico, di installazione e configurazione di computer fissi e laptop con assistenza tecnica; di essere stata addetta al progetto ACE avente ad oggetto procedure per l'accrescimento dell'efficienza nelle attività relative alle assunzioni in banca; di aver prestato tali attività in ambienti condivisi con i dipendenti della BNL, che svolgevano le sue stesse mansioni; di aver utilizzato solo strumenti di lavoro forniti dalla BNL, ricevuto direttive e indicazioni sul servizio da svolgere dai preposti della Banca e osservato orari di lavoro stabiliti dalla medesima, mentre la società subappaltatrice (sua formale datrice di lavoro) provvedeva esclusivamente agli incombenti amministrativi di gestione del rapporto di lavoro. 3. Con un successivo ricorso la Filipponi, premesso che nelle more del primo giudizio la BNL non le aveva più consentito la ripresa del servizio e che tale condotta non poteva avere alcuna influenza sulla continuità giuridica del rapporto di lavoro, ha chiesto il ripristino in fatto dello stesso. 4. Il tribunale, riuniti i due procedimenti, ha respinto le domande della lavoratrice e la Corte d’appello di Roma ha respinto l’appello della stessa. 5. La Corte territoriale ha accertato che nel gennaio 2007 era stato stipulato tra la BNL e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. un contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di help desk centralizzato e che la lavoratrice era sempre stata impegnata nel subappalto concesso dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. alla [OSCURATO:SOCIETA]. Ha rilevato come il contratto di appalto (i riferimenti devono intendersi estesi anche al contratto di subappalto) avesse ad oggetto la fornitura di servizi informatici dotati di progettualità e know how specifici, capaci di rappresentare un autonomo valore aggiunto immateriale rispetto al patrimonio aziendale della committente; che il punto n. 4 del contratto (livello dei servizi e penali) prevedeva espressamente l'assunzione del rischio da parte dell’appaltatore; che la società appaltatrice era effettivamente operante nel settore dell'informatica e dotata di una propria autonoma organizzazione produttiva; che la stessa era tenuta a garantire la preparazione tecnica del personale nonché la diligenza e continuità del relativo apporto; che i lavoratori svolgevano l’attività secondo procedure predeterminate implicanti un modello organizzativo diverso da quello della Banca, benché allo stesso strettamente correlato; che l'attività di assistenza specialistica in materia informatica non poteva non svolgersi all'interno dell'azienda della committente, nei tempi di lavoro propri di quest'ultima, secondo le linee guida dalla stessa impartite tramite funzionari e preposti, con cui il personale dell'impresa appaltatrice intratteneva fisiologicamente una quotidiana interlocuzione ai fini della concreta gestione del servizio; che l'eventuale costituzione di gruppi di lavoro promiscui così come lo stretto coordinamento di tutti i lavoratori nel periodo delle ferie erano espressione del necessario raccordo tra il personale interno e quello esterno; che doveva escludersi una piena fungibilità del personale esterno e di quello interno in ragione della specificità del know how e delle competenze apportate dall'impresa appaltatrice e dal suo personale; che le modalità di erogazione dei corrispettivi dell’appalto dovevano ritenersi lecite e compatibili con lo schema contrattuale, sia in caso di pattuizione forfettaria e sia in caso di commisurazione al costo giornaliero delle singole risorse umane impiegate. Ha quindi escluso che la fattispecie oggetto di causa integrasse un appalto illecito ed una irregolare somministrazione di manodopera. 6. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso, illustrato da successiva memoria, ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ. Ragioni della decisione 7. Con l’unico motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 20 – 29, d.lgs. 276 del 2003 e dell’art. 1655 cod. civ., nonché degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. 8. Si assume che la Corte d'appello abbia errato nell'individuare la regola di diritto, non avendo colto le differenze tra la disciplina dettata dagli artt. 20-29, del decreto legislativo 276 del 2003 e quella di cui all’art. 1655 cod. civ., con le implicazioni a ciò connesse in tema di riparto dell'onere della prova; che la lavoratrice ha dedotto l'esistenza di una somministrazione illecita mentre la società ha opposto l'esistenza di contratti di appalto leciti; che in tale contesto era onere della ricorrente provare di aver lavorato su un servizio diretto dalla Banca e che questa non fosse un soggetto autorizzato alla somministrazione, mentre era onere della Banca dimostrare l’esistenza di contratti di appalto leciti. 9. Si sostiene che la sentenza impugnata abbia violato le norme di diritto riguardo al rischio economico; che ove il corrispettivo dell'appalto sia commisurato a giornata uomo l'appaltatore non assume il rischio economico del singolo contratto; che i “livelli di servizio”, di cui alla clausola n. 4 del contratto in esame, attengono all'esatto adempimento del contratto e le “penali” costituiscono la sanzione privata convenzionale per l'inadempimento, ma non riguardano il rischio economico. 10. Si osserva che la presenza di obblighi di orario e di rispetto di procedure standardizzate dal committente costituisca indice di illiceità dell'appalto; che gli obblighi di orario e la gestione di ferie e permessi siano tipici della direzione della prestazione nel lavoro subordinato; che le ferie costituiscono un elemento neutro se disposte dall'appaltatore e cessano di esserlo se devono essere concordate con il personale della BNL per poi essere concesse dalla società appaltatrice; che non risulta che il Vagnoni e il Mancini coordinassero il servizio; che la Corte di merito avrebbe dovuto estendere l’indagine alla circostanza, emersa nel corso della discussione orale, del riconoscimento in sede giudiziale del Mancini come dipendente della BNL, con la conseguenza che il ruolo di questi, di coordinamento della prestazione della Filipponi, nella veste di dipendente della BNL e non più della subappaltatrice [OSCURATO:SOCIETA], deponesse nel senso della illiceità dell’appalto. 11. Si denuncia la carenza di motivazione del capo della sentenza che esclude la configurabilità di una somministrazione di manodopera in ragione della “fornitura di servizi informatici dotati di progettualità e know how specifici”; si rileva che ricercare e fornire figure particolari costituisce proprio l'oggetto del contratto di somministrazione; che la formazione impartita dal committente è coerente con la somministrazione e non con l'appalto; che nel caso in esame è pacifico che la ricorrente fosse stata formata dalla BNL; che l'affermazione secondo cui “la manodopera impiegata svolgeva la sua attività secondo procedure predeterminate implicanti un modello organizzatorio distinto da quello della Banca, ancorché a quest'ultimo strettamente correlato” è affermazione coerente con un appalto regolare ma, nella specie, svincolata dalle risultanze processuali; che costituiscono mere petizioni di principio le considerazioni della Corte di merito sui limiti di compatibilità con l’appalto dell’intervento del committente nell'operato dell'appaltatore, sulla specialità dell’assistenza fornita dalla appaltatrice e sul contenuto della fisiologica quotidiana interlocuzione tra i dipendenti della Banca e il personale dell’impresa appaltatrice o subappaltatrice, così come l’affermazione sul difetto di prova in ordine alla piena fungibilità del personale esterno con quello interno. 12. Il ricorso non può trovare accoglimento. 13. Il primo comma dell'art. 29, del d.lgs. n. 276 del 2003, applicabile ratione temporis , nel definire il contratto di appalto rispetto a quello di somministrazione di lavoro, disciplinato dagli artt. 20-28 dello stesso decreto, richiama i due principali elementi che per la disciplina di cui all'art. 1655 cod. civ. caratterizzano il contratto di appalto, ossia la permanenza in capo all'appaltatore dell'esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei dipendenti impiegati nell'appalto e l'assunzione del rischio di impresa. 14. La sentenza impugnata ha interpretato ed applicato il disposto dell'art. 29 del d.lgs n. 276 del 2003 in maniera conforme ai principi affermati da questa Corte, secondo cui il legislatore delegato se, da un lato, ha consentito che l'appaltatore, in relazione alle peculiarità dell'opera o del servizio, possa limitarsi a mettere a disposizione dell'utilizzatore la propria professionalità, intesa come capacità organizzativa e direttiva delle maestranze, a prescindere dalla proprietà di macchine ed attrezzature, dall'altro ha ritenuto imprescindibile ai fini della configurabilità dell'appalto lecito che sia l'appaltatore stesso ad organizzare il processo produttivo con impiego di manodopera propria, esercitando nei confronti dei lavoratori un potere direttivo in senso effettivo e non meramente formale. Ne discende che, anche per gli appalti stipulati nella vigenza del richiamato decreto legislativo, opera il principio, ripetutamente affermato da questa Corte, secondo cui si configura intermediazione illecita "ogni qual volta l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo eventualmente in capo a lui, datore di lavoro, i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo" (Cass. 7898 del 2011 e negli stessi termini fra le più recenti Cass. n. 15557 del 2019; n. 27213 del 2018; n. 27105 del 2018; n. 10057 del 2016; n. 7820 del 2013; v. anche Cass. n. 13182 del 2022, su una fattispecie sovrapponibile a quella in esame). 15. La Corte di appello si è attenuta ai principi di diritto appena richiamati e, con accertamento di merito non censurabile in questa sede e secondo una corretta distribuzione dell’onere probatorio, ha ritenuto sussistenti i requisiti necessari ai fini della individuazione di un appalto genuino, ponendo l’accento sul fatto che le società, appaltatrice e subappaltatrice, fossero effettivamente operanti nel settore della ingegneria informatica e dotate di una alta specializzazione delle competenze, quindi in grado di fornire un risultato produttivo autonomo. 16. Ha escluso che costituisse deviazione da tale schema tipico il coordinamento dei dipendenti delle società, appaltatrice e subappaltatrice, con i dipendenti dell’istituto bancario, necessario ai fini della fornitura del servizio di assistenza specialistica in materia informatica da compiere non solo nei locali dell’azienda committente ma anche nei tempi di lavoro di quest’ultima, quale fruitrice del servizio, fermo l’apporto di specifiche competenze e know how da parte dei dipendenti degli appaltatori, coordinati da propri referenti (Vagnoni e Mancini), con conseguente esclusione di qualsiasi fungibilità o commistione tra i dipendenti delle società fornitrici del servizio e di quelli in forza all’Istituto appaltante. 17. Ha escluso qualsiasi ingerenza del committente rispetto all’attività dei dipendenti delle società informatiche, sia dal punto di vista organizzativo e produttivo e sia riguardo all’esercizio del potere conformativo e disciplinare. 18. Ha accertato come fosse direttamente connessa a tali caratteristiche l’esistenza di un rischio di impresa in capo alle appaltatrici, peraltro corroborato dalla previsione nelle clausole contrattuali di specifici “livelli di servizio” e conseguenti “penali”. 19. Non paiono rilevanti, ai fini della esclusione di un rischio di impresa, i rilievi di parte ricorrente sul criterio di determinazione del compenso, anzitutto perché manca un accertamento nella sentenza impugnata sulla pattuizione del compenso complessivo unicamente “a giornata uomo”, come presupposto nel motivo di ricorso in esame. La sentenza impugnata prende in esame sia un compenso forfettario e sia un compenso commisurato al costo giornaliero delle singole risorse. Comunque, l’adozione quale criterio di commisurazione del compenso per il complessivo servizio richiesto delle giornate necessarie allo svolgimento dello stesso, in relazione al numero di persone occorrenti, non vale di per sé a smentire l’esistenza di un rischio di impresa collegato, comunque, alla garanzia di standard qualitativi predeterminati quale risultato produttivo. 20. Le restanti censure mosse nel ricorso risultano prive dei necessari requisiti di specificità, risolvendosi in affermazioni astratte e sganciate dalla fattispecie concreta come accertata e valutata in sede di merito, oppure prospettano una lettura atomistica degli indici raccolti ed esaminati dalla Corte d’appello ed una diversa valutazione degli stessi, al di fuori dei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. (sul punto v. Cass., S.U. nn. 8053 e 8054 del 2014) e si rivelano, come tali, inammissibili. 21. Inammissibili sono, in particolare, le deduzioni sulla gestione dell’orario di lavoro, dei turni e delle ferie dei dipendenti delle società appaltatrici atteso che la Corte di merito, in modo coerente ai paradigmi di diritto sopra richiamati, ha accertato come tale gestione facesse capo al datore di lavoro e come il coordinamento con la Banca committente avesse contenuti e finalità compatibili con le caratteristiche dell’appalto. 22. Parimenti inammissibile è la deduzione sul ruolo del Mancini come dipendente della BNL, in ragione della mancanza di un giudicato esterno sul punto, atteso che, secondo le stesse allegazioni di parte ricorrente, il relativo giudizio si è concluso con un accordo conciliativo. 23. Neppure è fondata la censura di violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., che presuppone, come più volte precisato da questa Corte (cfr. Cass. n. 11892 del 2016; Cass. n. 25029 del 2015; Cass. n. 25216 del 2014), il mancato rispetto delle regole di formazione della prova ed è rinvenibile nelle ipotesi, non ricorrenti nel caso in esame, in cui il giudice utilizzi prove non acquisite in atti (art. 115 c.p.c.) o valuti le prove secondo un criterio diverso da quello indicato dall’art. 116 c.p.c., cioè una prova legale secondo prudente apprezzamento o un elemento di prova liberamente valutabile come prova legale. 24. Per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto. 25. La regolazione delle spese segue il criterio di soccombenza. 26. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in € 4.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicemb