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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 3 novembre 2022

Cassazione n. 35790/2022

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ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 8295/2018r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso, giusta procura speciale allegata in calce al ricorso,dagli [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, al [OSCURATO:PERSONA] n. 87 , presso lo studio delprimo. - r icorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA].P.A., con sede in Milano, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3 , Tower A, in persona del procuratore speciale Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa,giusta procura speciale a pposta a margine de l controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimoin Roma, al viale [OSCURATO:PERSONA] n. 77. - controricorrente - avverso la sentenza , n. cron ol . 4742 /201 7 , del la [OSCURATO:PERSONA] MILANOdepositata il 14 / 11 /201 7 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 03/11/2022dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]

1. Con atto notificato il 15 novembre 2004, [OSCURATO:PERSONA] citò la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (ora [OSCURATO:SOCIETA].) dinanzi al Tribunale di Milano chiedendo dichiararsi la nullità o pronunciarsi l'annullamento di tutti i contratti di investimento in prodotti finanziari con essa stipulati tra il settembre 1999 ed il gennaio 2001, con condanna della stessa alla restituzione delle somme ricevute in loro esecuzione, detratti gli importi già restituiti, oltre al risarcimento dei danni subiti.

1.1. Costituitasi la convenuta, l’adito tribunale, con sentenza n. 8229/2005, del 12 luglio 2005, accolse la domanda, dichiarando la nullità dei contratti in questione e condannando [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. a restituire all’attore "le somme incassate in relazione a tali contratti", oltre agli interessi legali maturati, spese e commissioni.

2. La Corte di appello di Milano, pronunciandosi sui gravami, principale ed incidentale, promossi contro quella decisione, rispettivamente, da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e dal [OSCURATO:PERSONA], li accolse parzialmente, con sentenza n. 2041/2010, del 7 luglio 2010, condannando la prima al pagamento, in favore del secondo, della somma di € 98.910,00 a titolo di risarcimento danni, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

3. Questa Suprema Corte, adita con ricorso principale del [OSCURATO:PERSONA] ed incidentale della banca, con sentenza del 30 marzo/6 maggio 2016, n. 9134, accolse il quinto ed il sesto motivo del primo e dichiarò inammissibile il secondo.

Cassò la decisione impugnata e rinviò alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, per il nuovo esame da effettuarsi «…tenendo conto del giudicato interno formatosi sulla questione di cui alla suindicata statuizione n. 1 resa dal Tribunale di Milano, ed attenendosi al seguente principio di diritto: "La norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 trova applicazione, non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro"».

4. Il designato giudice di rinvio, con sentenza dell’11/14 novembre 2017, resa nel contraddittorio con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in parziale riforma della sentenza di primo grado, n. 8229/2005, del Tribunale di Milano, ha condannato il menzionato istituto di credito «a pagare a [OSCURATO:PERSONA] la complessiva somma di € 98.910,00, a titolo restitutorio con riferimento agli investimenti di cui ai nn. 7, 8 e 9, dell’atto di citazione in primo grado, nonché a titolo risarcitorio per tutti gli altri ordini di investimento ritenuti nulli, oltre rivalutazione monetaria secondo indici Istat costo vita ed interessi legali», rigettando «ogni altra domanda proposta, in questa sede, da [OSCURATO:PERSONA]» e regolando le spese dell’intero giudizio.

5. Per la cassazione di questa sentenza ricorre il [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a due motivi.

Resiste, con controricorso, la [OSCURATO:SOCIETA]..Entrambe le parti depositano memoria exart. 380-bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA]

1. In via pregiudiziale, rileva il Collegio che la [OSCURATO:SOCIETA]. ha sostenuto (cfr. pag. 5 - 6 del suo controricorso) che l’esame del merito dell’avverso ricorso «è da ritenere precluso» perché lo stesso «risulta improcedibile ex art. 369 cod. proc. civ. e, come tale, inammissibile», per non avere il [OSCURATO:PERSONA] depositato il “fascicoletto” recante i documenti (peraltro puntualmente indicati) sui quali ha ritenuto di fondare il suo ricorso, così violando il disposto dell’art. 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ..

1.1. Un siffatto assunto non merita seguito, avendo questa Suprema Corte già chiarito, affatto condivisibilmente, che «non può essere considerato improcedibile il ricorso ove il ricorrente non abbia provveduto alla formazione di apposito fascicoletto contenente gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda, atteso che l'onere del ricorrente di cui all'art. 369, comma 2, n. 4 c.p.c., come modificato dall'art. 7 del d. lgs. n. 40 del 2006 è soddisfatto, sulla base del principio di strumentalità delle forme processuali, anche mediante la produzione del fascicolo di parte del giudizio di merito, mentre per gli atti e i documenti del fascicolo d'ufficio, è sufficiente il deposito della richiesta di trasmissione del fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, ferma in ogni caso, l'esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilitàex art. 366, n. 6 c.p.c., degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi» (cfr. Cass.n. 21831 del 2021; Cass., SU, n. 22726 del 2011).

2. Giova rimarcare, poi, che il ricorso per cassazione avverso la decisione pronunciata in sede di rinvio, diretto a denunciare la mancata osservanza del principio di diritto fissato con la pronuncia di annullamento o il mancato assolvimento dei compiti con essa affidati, implica il potere-dovere della Suprema Corte di interpretare direttamente il contenuto e la portata della propria precedente statuizione (cfr., anche nelle rispettive motivazioni, Cass.n. 2020 del 1981; Cass. n. 5567 del 1982; Cass. n. 19212 del 2005; Cass.n. 9395 del 2006; Cass. n. 27337 del 2019; Cass. n. 32008 del 2022).

2.1. E’ opportuno ricordare, allora, che la pronuncia rescindente emessa da Cass. n. 9134 del 2016, decidendo sul ricorso principale promosso dal [OSCURATO:PERSONA] contro la sentenza n. 2041/2010, resa il 7 luglio 2010 dalla Corte di appello di Milano, ne accolse il quinto motivo, nei soli limiti ivi specificati, ed il sesto, respingendone tutti gli altri.

2.1.1. Nella menzionata decisione di legittimità si legge, quanto ai motivi ivi accolti, che: a) «5.

Con il quinto motivo di ricorso, [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione degli artt. 324, 112 e 345 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ..

5.1. Lamenta il ricorrente che la Corte territoriale non abbia rilevato che, in relazione a talune questioni decise dal Tribunale di Milano, [OSCURATO:SOCIETA]. non avrebbe proposto appello, sicché sulle stessesi sarebbe formato il giudicato interno.

In particolare, i capi della sentenza di primo grado che non avrebbero formato oggetto di impugnazione, da parte della banca appellante, sarebbero relativi: 1) alla non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] degli ordini di cui ai nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione, corrispondenti ai documenti nn. 16, 19 e 22 della produzione della convenuta, sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA], non avendo la banca "dimostrato che la stessa avesse il potere di agire per conto del padre"; 2) alla statuizione secondo cui gli ordini di cui ai documenti nn. 1, 4, 5 e 6 dell'atto di citazione, corrispondenti ai documenti nn. 8 , 9 , 10 e 12 della produzione della convenuta, recano una sottoscrizione tempestivamente disconosciuta dal [OSCURATO:PERSONA], senza che labanca abbia proposto rituale domanda di verificazione; 3) alla ulteriore statuizione secondo la quale, in relazione alle operazioni di cui ai nn. 2, 3, 10 e 12 dell'atto di citazione, non risulta prodotto alcun ordine, ed in relazione all'investimento n. 10 dell'atto di citazione vi sarebbe solo un ordine privo di sottoscrizione.

5.2. Il mezzo è parzialmente fondato.

5.2.1. Dall'esame dei motivi di appello di [OSCURATO:SOCIETA]., trascritti nei rispettivi scritti difensivi delle parti, si evince, infatti, che,effettivamente, in ordine alla suindicata statuizione n. 1) del Tribunale, concernente la non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] dei documenti nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione e 16, 19 e 22 della produzione della banca convenuta, poiché sottoscritti dalla figlia dell'attore [OSCURATO:PERSONA] essendo stato dimostrato in atti che la medesima aveva il potere di agire per conto del padre, non risulta essere stato proposto appello da parte della banca resistente.

Diversamente è a dirsi per quanto concerne le statuizioni del Tribunalesub 2) e 3), come si evince dall'esame del controricorso […], nel quale i motivi di appello sono stati compiutamente trascritti.

5.2.2. Il mezzo in esame va, di conseguenza, accolto nei limiti di cui sopra». b) «6.

Con il sesto motivo di ricorso, [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ. 6.1..Si duole il ricorrente del fatto che la Corte di Appello non si sia pronunciata sulla domanda relativa alla nullità dei contratti di investimento per cui è causa "fuori sede", per violazione dell'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, che prevede il diritto di recesso accordato all'investitore, sebbene tale domanda, sulla quale il giudice di prime cure non si era pronunciato, fosse stata ribadita nel giudizio di appello.

6.2. Il motivo è fondato.

6.2.1. La questione risulta effettivamente proposta nel giudizio di primo grado, come si evince dal punto 7 della citazione trascritto nel ricorso, e riproposta nel giudizio di appello, nel quale il [OSCURATO:PERSONA] -come si evince dalla stessa sentenza impugnata (p. 4) - aveva riproposto, per il caso di accoglimento dell'appello principale di [OSCURATO:SOCIETA], le ulteriori questioni già svolte in prime cure e non esaminate dal Tribunale.

6.2.2. Né può condividersi l'assunto della resistente, secondo la quale la norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 si applicherebbe alla diversa fattispecie della promozione e collocamento di titoli, e non anche a quella - ric orrente nella specie -di mera negoziazione di prodotti finanziari.

Ed invero, la disposizione succitata trova, invece, applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro (Cass.S.U. 13905/2013).

6.3. Il mezzo va, pertanto, accolto».

2.2. E’ noto, poi, che i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la decisione di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, oppure per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, oppure per l'una e per l'altra ragione (cfr. Cass. n. 12817 del 2014; Cass. n. 27337 del 2019).

Nella prima ipotesi, il giudice è tenuto soltanto ad uniformarsi, ai sensi dell'art. 384, comma 1, cod. proc. civ., al principio di diritto enunciato dalla pronuncia della Cassazione, senza possibilità di modificarel'accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo (cfr. Cass. n. 12347 del 1999; Cass. n. 5769 del 1999; Cass. n. 188 del 1994; Cass. n. 3572 del 1987; Cass.n. 27337 del 2019, in motivazione); nella seconda, invece, egli non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma può anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata (cfr. Cass. n. 31901 del 2018); nella terza ipotesi, infine, la potestas iudicandidel giudice di rinvio, oltre ad estrinsecarsi nell'applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione ex novodei fatti già acquisiti, nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione sia consentita in base alle direttive impartite dalla Corte di cassazione e sempre nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse (cfr. Cass. n. 6707 del 2004; Cass. n. 22989 del 2018; Cass. n. 27337 del 2019).

2.3. Ne consegue, dunque, che, alla stregua delle argomentazioni esposte dalla pronuncia rescindente di Cass. n. 9134 del 2016, al giudice di rinvio spettava, nella specie: i) individuare le conseguenze giuridiche, derivanti dalla non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] degli ordini di cui ai nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA], «…tenendo conto del giudicato interno formatosi sulla questione di cui alla suindicata statuizione n. 1 resa dal Tribunale di Milano»; ii) pronunciare sulla domanda di [OSCURATO:PERSONA] relativa agli investimenti "fuori sede", «… attenendosi al seguente principio di diritto: "la norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 trova applicazione, non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro"».

3. Fermo quanto precede, il primo motivo dell’odierno ricorso del [OSCURATO:PERSONA] investe l’appena riportato secondo profilo di indagine e denuncia la «Violazione degli artt. 384 e 346 c.p.c. per avere il giudice del rinvio, sulla base di eccezione formulata dalla convenuta in primo grado e non riproposta in appello, riesaminato i presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato dalla sentenza della Cassazione,al fine di limitarne gli effetti, in contrasto con il principio della sua intangibilità (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.)».

Si assume che «…il giudice del rinvio, valorizzando l'eccezione di "operatore qualificato" [del [OSCURATO:PERSONA].

Ndr] formulata da [OSCURATO:SOCIETA]. nel giudizio di primo grado e non riproposta in appello (tant'è che la sentenza d'appello non ne ha tenuto alcun conto, condannando anzi la banca proprio per violazione degli obblighi di cui agli artt. 28 e 29 Reg.

Consob n. 11522/98), ha dato luogo sia a violazione dell'art. 346 c.p.c., perché ha valorizzato un'eccezione che doveva ritenersi rinunciata, sia dell'art. 384 c.p.c. perché ha disapplicato il principio per il quale: "Nel giudizio di rinvio è precluso alle parti di ampliare il thema decidendum e di formulare nuove domande ed eccezioni e al giudice - il quale è investito della controversia esclusivamente entro i limiti segnati dalla sentenza di cassazione ed è vincolato da quest'ultima relativamente alle questioni da essa decise -non è, pertanto, consentito qualsiasi riesame dei presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato, sulla scorta di fatti o profili non dedotti, né egli può procedere a una diversa qualificazione giuridica del rapporto controverso ovvero all'esame di ogni altra questione, anche rilevabile d'ufficio, che tenda a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione in contrasto con il principio della sua intangibilità».

Quel giudice, in altri termini, avrebbe dovuto, «con più corretta applicazione delle norme sopra indicate e conformemente al principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte, ritenere la nullità di tutti gli investimenti e i disinvestimenti di causa perché oggetto di negoziazione "fuori sede"; ha,invece, disatteso la pronuncia della sentenza di cassazione valorizzando un'eccezione di parte, per di più già rinunciata in quanto non riproposta nel giudizio di appello (e tanto meno nel giudizio di Cassazione) e neppure rilevabile d'ufficio, ponendo nel nulla la pronuncia della Suprema Corte e pervenendo allo stesso risultato di cui alla sentenza cassata che aveva ritenuto, in relazione a tutti gli investimenti di causa, l'inadempimento e l'obbligo della banca di risarcire il danno, peraltro senza pronunciarsi, al pari della sentenza di rinvio, sulla domanda di risoluzione dalla quale sarebbero derivati obblighi restitutori, anziché risarcitori».

3.1. E’ utile ricordare, allora, che la corte di rinvio, ha opinato, in proposito, che, «Poiché anche il giudice di prime cure (oltre che la Corte d'Appello cassata) non ha statuito su detta domanda, occorre verificare, preliminarmente, se alla fattispecie possa applicarsi la disciplina in materia di "offerta fuori sede", invocata dalla difesa di [OSCURATO:PERSONA], con conseguente nullità degli ordini, per violazione della stessa.

Dalla CTU grafologica sulla pretesa apocrifia delle firme del Sig. [OSCURATO:PERSONA] sugli investimenti oggetto di causa, è emerso che le firme apposte su detti investimenti a nome "[OSCURATO:PERSONA]" sono autentiche e riferibili al Sig. [OSCURATO:PERSONA].

Si rileva che, anche su tale punto, è intervenuto giudicato a seguito del rigetto, da parte della Suprema Corte di Cassazione, del terzo motivo di ricorso con cui [OSCURATO:PERSONA] impugnava la sentenza di secondo grado allegando che avesse irritualmente accolto la (ritenuta) tardiva istanza di verificazione formulata dalla banca.

Una volta accertato, come avvenuto in sede di CTU, che le firme del [OSCURATO:PERSONA] sono autentiche, si evince che il contratto normativo di negoziazione […]è stato effettivamente concluso dal Sig. [OSCURATO:PERSONA], il quale si è dichiarato "operatore qualificato", tale essendo -nel regime all'epoca vigente - il soggetto in possesso dei requisiti di professionalità richiesti dal combinato disposto dell'art. 1, comma primo, lettera a), del Decreto del Ministro del Tesoro 11 novembre 1998, n. 468, nonché del regolamento Consob (nello specifico, avere svolto per almeno un triennio l'esercizio dell'attività di "amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese").

Poiché - come detto - il problema della pretesa apocrifia della firma del Cliente (anche) su questo contratto è stato definitivamente superato dagli accertamenti peritali (CTU depositata il 2 febbraio 2007: "le firme sono da riferirsi solo ed unicamente al grafismo del sig. [OSCURATO:PERSONA] e pertanto devono ritenersi autografe"), si osserva che la disciplina in materia di "offerta fuori sede" non trova applicazione nei confronti degli operatori qualificati, quale il [OSCURATO:PERSONA].

Infatti, agli operatori qualificati non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione dei servizi di investimento (cfr. artt. 30 del [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA], nonché artt. 31 e 36 n. 3 del regolamento Consob citato). [OSCURATO:PERSONA] contesta di essere "operatore qualificato" e allega di non averne i requisiti.

La giurisprudenza della Suprema Corte (richiamata dalla stessa difesa di [OSCURATO:PERSONA]) ha precisato: "affinché le persone fisiche siano considerate operatori qualificati, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del regolamento Consob adottato con delibera n. 11522 del 1° luglio 1998 in attuazione deld.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.), occorre che le stesse abbiano manifestato all'intermediario la volontà di essere considerate tali e non è sufficiente che siano in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare" (Cass. n° 23805/2015).

Quanto evidenziato dalla Suprema Corte sopra richiamata, è proprio ciò che nella fattispecie è accaduto.

L'odierno appellante, sottoscrivendo il contratto normativo di negoziazione […], ha manifestato espressamente alla banca di voler essere considerato "operatore qualificato".

E’ evidente il limite della disposizione normativa di cui all'art. 31 reg.

Consob n. 11522/98 nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un "operatore qualificato", soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell'investitore; nondimeno, non appare ragionevole ipotizzare che l'accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale "in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari") debba essere rimesso alla banca piuttosto che al prudente apprezzamento della parte interessata.

Conseguentemente, avendo lo stesso [OSCURATO:PERSONA] dichiarato espressamente di operare -come già detto - "in qualità di operatore qualificato", non può dolersi delle conseguenze di tale autodichiarazione.

Anche tale domanda dell'appellante deve essere perciò rigettata».

3.2. Tanto premesso, la doglianza in esame si rivela infondata.

3.3. Invero, la già descritta pronuncia rescindente resa da Cass. n. 9134 del 2016 aveva rimesso al giudice di rinvio, -sull’estensione dei cui poteri si è già detto al precedente §

2.2. di questa motivazione, da intendersi qui richiamato -tra l’altro, proprio l’esame della domanda attorea (fino ad allora sempre mancato nei precedenti gradi di merito perché evidentemente assorbito dal tenore delle pronunce adottate dal tribunale e dalla corte di appello) relativa alla nullità dei contratti di investimento per cui è causa, asseritamente stipulati "fuori sede", per violazione dell'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998.

3.3.1. Come emerge dal già riportato, corrispondente passaggio motivazionale della decisione oggi impugnata, oltre che dal principio di diritto ivi posto al giudice di rinvio, dunque, la tematica era quella della configurabilità in linea astratta di una fattispecie di offerta “fuori sede” anche in ipotesi di mera negoziazione (come, del resto, già desumibile da Cass., SU, n. 13905 del 2013.

In passato, invece, l’offerta “fuori sede” era stata ritenuta dalla maggior parte della giurisprudenza configurabile soltanto nell'ambito della promozione e collocamento di strumenti finanziari).

Alteris verbis, la Suprema Corte, in quell’occasione, aveva stabilito che la disciplina dell'offerta fuori sede potesse trovare astrattamente applicazione non soltanto nell'ambito della promozione e collocamento di strumenti finanziari, ma anche in ipotesi di mera negoziazione.

3.3.2. Orbene è innegabile che la corte milanese abbia recepito il principio postole, non risultando affatto che la stessa abbia negato l'applicazione della disciplina dell'offerta fuori sede alla negoziazione dei titoli del [OSCURATO:PERSONA].

3.3.2.1. Essa, infatti, sul sostanziale duplice presupposto della (a) configurabilità di un servizio di negoziazionedi strumenti finanziari erogato dalla banca al [OSCURATO:PERSONA], e (b) della sussumibilità di detto servizio nell'offerta fuori sede come da principio enunciato dalla Cassazione, ha rimarcato che l’odierno ricorrente aveva sottoscritto - con firma accertata autogr afa (sul punto essendosi formato il giudicato per effetto del terzo motivo del ricorso con cui il [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato la sentenza della Corte di appello di Milano n. 2041 del 2010) -il contratto normativo da lui prodotto in primo grado in veste di “operatore qualificato”, in quanto munito dei requisiti di professionalità richiesti dalla disciplina ivi applicabile ratione temporis(art. 1, comma 1, lett. a), del d.m. 11 novembre 1998, n. 468; [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998) e che agli operatori qualificati, quale appunto doveva considerarsi il [OSCURATO:PERSONA] in ragione di quanto si è appena detto, non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede: affermazione, quest’ultima, coerente, ad avviso di questo Collegio, con la giurisprudenza di legittimità a tenore della quale, in tema di intermediazione finanziaria, la dichiarazione scritta di appartenenza alla categoria dell'operatore qualificato, rilasciata dall'investitore nel contratto quadro concluso con l’intermediario, costituisce una dichiarazione di scienza fornita di valenza probatoria, restando a carico dell'investitore l'onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza della qualifica sopraindicata (cfr. sostanzialmente in tal senso Cass. n. 20249 del 2021, in motivazione, Cass. n. 8343 del 2018 e Cass. n. 39262 del 2018).

3.3.2.2. È opportuno ricordare, peraltro, che, come precisato dalla medesima corte di rinvio nel già riportato passaggio motivazionale della decisione oggi impugnata, la specifica questione non aveva trovato trattazione in precedenza nella sentenza n. 8229/2005 del Tribunale di Milano, né in quella n. 2041/2010 della Corte d'appello della stessa città, né in quella resa da Cass. n. 9134/2016, cui era seguito il rinvio al giudice di secondo grado.

3.3.2.3. Del tutto legittimamente, quindi, quest’ultimo - attenendosi al principio di diritto postogli -ha affrontato il tema dell'offerta fuori sede nella sua interezza, valutando elementi fattuali estranei all'oggetto del principio predettoed in nulla connessi con il concetto ivi espresso, che la Suprema Corte non aveva considerato perché non menzionati dal ricorrente in quella sede (né, del resto, ivi sindacabili).

3.3.2.4. In altri termini, posto che la pronuncia rescindente di questa Corte aveva evidenziato l’omissione di pronuncia sulla doglianza, pur dedotta in appello dal [OSCURATO:PERSONA], della violazione della disciplina dell’offerta “fuori sede” da parte della banca intermediaria, con conseguente pretesa nullità degli ordini del primo, la corte di rinvio era chiamata a pronunciarsi su questa domanda nel rispetto del già riportato principio postole dal giudice di legittimità riguardante, tuttavia, la sola perimetrazione oggettiva della fattispecie offerta “fuori sede”, non anche l’aspetto, del tutto diverso, della sussistenza, o non, nella specie, dei requisiti soggettivi per beneficiare della disciplina predetta, sul quale, dunque, quella corte, chiamata a rendere la pronuncia fino ad allora mancata, poteva (rectius: doveva) procedere al relativo accertamento.

3.3.3. Né può darsi seguito all’assunto del ricorrente secondo cui il giudice di rinvio, così operando, avrebbe valorizzato un’eccezione - quella di “operatore qualificato” del [OSCURATO:PERSONA] -formulata dalla banca convenuta in primo grado ma non riproposta in appello, in tal modo violando l'art. 346 cod. proc. civ., perché detta eccezione doveva ritenersi rinunciata. 3.3.3.1 In proposito, infatti, è sufficiente ricordare che la presunzione di rinuncia di cui all’appena indicata disposizione del codice di rito deve intendersi riferita alle sole eccezioni in senso stretto (cfr. Cass. n.-1236 del 1998; Cass. n. 12597 del 1998; Cass. n. 8405 del 1999), vale a dire quelle rilevabili dal giudice solo su istanza di parte.

3.3.3.2. Tale non è, però, quella di “operatore qualificato” di cui si discute, essendo innegabile che la corrispondente argomentazione difensiva svolta dalla banca convenuta nella propria comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado non si era limitata a negare la sussistenza o la fondatezza dei fatti costitutivi della pretesa attorea ma vi aveva opposto un fatto diverso (l’avere il [OSCURATO:PERSONA] sottoscritto il contratto normativo da lui prodotto in primo grado in veste, appunto, di “operatore qualificato”) ed impeditivodella stessa.

Si trattava, allora, non di mera difesa ma di eccezione in senso lato, la quale consiste, come noto, secondo la definizione ricavabile con chiarezza dall'art. 2697 cod. civ., nella allegazione (se fatta dalla parte) o nella rilevazione (se fatta d'ufficio dal giudice) di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto dedotto in giudizio.

Come tale essa era rilevabile d'ufficio (non trattandosi di eccezione riservata all'iniziativa della parte per legge o perché corrispondente alla titolarità di un'azione costitutiva.

Cfr., per tale definizione delle eccezioni in senso stretto, Cass., SU, n. 1099 del 1998 e Cass., SU, n. 15661 del 2005, entrambe ribadite, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 12980 del 2020) e, pertanto, non soggetta alla decadenza prevista dall'art. 167 cod. proc. civ., né, dunque, rientrante nel suddetto perimetro applicativo dell’art. 346 cod. proc. civ..3.3.3.3.

Infatti, l'onere di riproporre un’eccezione di cui alla norma da ultimo indicata costituisce pur sempre l'adempimento dell'onere originario di eccepire.

Alteris verbis, può ritenersi che abbia rinunciato ad una eccezione la parte che aveva l'onere di farla in primo grado.

Ma se l'onere non vi era (come, appunto, allorquando si sia in presenza di eccezione rilevabile di ufficio ed il fatto corrispondente sia comunque desumibile ex actis) non può sorgere in appello, attraverso l'imposizione alla parte di introdurre un’eccezione che, in primo grado, poteva anche non formulare, essendo rilevabile d'ufficio (cfr., in motivazione, Cass. n. 4689 del 2020).

3.3.3.4. In definitiva, quindi, dell’eccezione di “operatore qualificato” del [OSCURATO:PERSONA], ritualmente introdotta dalla banca convenuta in primo grado, era ancora possibile discutere in appello e, dunque, successivamente, in sede di rinvio, così rimanendone integra la rilevabilità d'ufficio che vi era in primo grado, senza bisogno che la stessa fosse ulteriormente riproposta.

4. Il secondo motivo di ricorso denuncia la «Violazione degli artt. 345, 99 e 112 c.p.c. e vizio di ultrapetizione in relazione alla "emendatio libelli" effettuata dall'attore in appello e alla disposta compensazione tra le somme consegnate alla banca per gli investimenti dichiarati nulli e le (contestate) somme consegnate dalla banca all’investitore a seguito di disinvestimenti, parimenti nulli, senza che la banca avesse formulato, per tali somme, domanda di indebito e di compensazione.

Nullità della sentenza (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.)».

Si censura la sentenza impugnata nella parte incui ha ritenuto inammissibile la modifica della domanda effettuata dal [OSCURATO:PERSONA] in appello con restrizione del petitum.

Il ricorrente, premesso che «del tutto irrilevante è la circostanza che l'attore appellante non abbia, nei gradi precedenti al giudizio di cassazione, eccepito che la banca non aveva formulato domanda di indebito, atteso che una domanda non proposta non può essere considerata dal giudice indipendentemente dalle eccezioni della controparte», conclude affermando che la corte di rinvio «ha fatto malgoverno del disposto degli artt. 345, 99 e 112 c.p.c. perché non solo la S.C. non si era affatto pronunciata sulla modifica (mediante restrizione del "petitum") della domanda attorea effettuata in appello e sulle relative conseguenze, ma anche perché la medesima modifica era […] perfettamente ammissibile ed idonea a produrre ogni suo effetto.

Conseguentemente, il giudice del rinvio, riconoscendo alla banca il diritto alla restituzione delle somme restituite e operando la compensazione delle stesse con le somme spettanti all'attore, è incorso, oltre che nella violazione dell'art. 345 c.p.c. e del principio della domanda (art. 99 c.p.c), anche nella violazione dell'art.112 c.p.c. e nel vizio di ultrapetizione, perché né l'appellato, né la banca appellante avevano formulato domande che potessero giustificare una tale statuizione».

4.1. E’utile premettere che la corte di rinvio ha opinato, in proposito, che «Lo stesso attore in primo grado aveva esplicitamente circoscritto ilpetitum a quanto versato per gli investimenti contestati, sottratto quanto già dallo stesso ricevuto.

Nessun dubbio pone la formulazione della domanda: l'attore chiedeva la restituzione ovvero il rimborso ed il risarcimento delle perdite subite, tenuto conto di quanto già restituito dall'attore.

Sul punto è intervenuto il giudicato (interno) formatosi sulla decisione di rigetto del primo motivo di ricorso da parte della Corte di Cassazione che ha così statuito, "è del pari indubitabile che lo stesso [OSCURATO:PERSONA], attore in primo grado, aveva chiesto - come si evince dall'impugnata sentenza (pag. 4) - che il giudice adito "tenesse conto di quanto già restituito dalla Banca"; ed a tal fine il medesimo, già nelle conclusioni formulate in prime cure, aveva richiesto autorizzarsi il CTU "a ispezionare i registri ed i libri della banca al fine di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti".

La medesima richiesta veniva dal [OSCURATO:PERSONA] reiterata, poi, nelle conclusioni del procedimento di appello parzialmente cassato.

Si sottolinea che il giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.), fa stato ad ogni effetto fra le parti per l'accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso -si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti di fatto, i quali rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico giuridico della pronuncia, spiegando, quindi, la sua autorità non solo nell'ambito della controversia e delle ragioni fatte valere dalle parti (cd. giudicato esplicito), ma estendendosi necessariamente agli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione, formandone il presupposto, cosi da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico-giuridico della pronuncia.

Pertanto, l'accertamento su un punto di fatto o di diritto costituente la premessa necessaria della decisione divenuta definitiva preclude il riesame della questione, anche se il giudizio successivo abbia (apparentemente) finalità diverse da quelle del primo.

Oltre all'intervenuto "giudicato" a seguito della pronuncia della Suprema Corte, sul punto si osserva -per completezza di esame -che la "domanda di restituzione di quanto già ricevuto" aggiunta al precedentepetitum in fase di appello, è ovviamente nuova e inammissibile.

Infatti, l'odierno appellante non può introdurre nella comparsa di risposta in appello la domanda anche di quanto già restituito, eccependo per la prima volta in questa sede (dopo il giudizio della Cassazione) l'omessa proposizione della domanda restitutoria da parte dell'originario convenuto.

Deve, perciò, ritenersi che la domanda che oggi, come in primo grado, definisce ilpetitum del giudizio è (e necessariamente rimane) quella, originariamente proposta, di restituzione o risarcimento delle somme versate "tenuto conto di quanto già restituito".

Tutto ciò premesso, consegue il rigetto della domanda attrice relativa alle conseguenze restitutorie, -secondo tesi - senza tener conto di quanto già restituito, per la ritenuta nullità degli investimenti di cui ai numeri 7, 8, 9 dell'atto di citazione sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA]: le conseguenze restitutorie e la relativa condanna -sotto il profilo contabile - saranno, quindi, nella stessa misura di quella già accertata in sede di CTU».

4.2. Tanto premesso, anche questa doglianza si rivela manifestamente infondata.

4.3. Invero, è assolutamente incontroverso, oltre che chiaramente desumibile dalla sentenza oggi impugnata, che il [OSCURATO:PERSONA], con la citazione che avviò in primo grado il presente processo, chiese dichiararsi nulli, ovvero annullarsi, ovvero ancora dichiararsi risolti per fatto e colpa della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., tutti i contratti di investimento ivi descritti, condannandosi la medesima convenuta alla restituzione di ogni somma ricevuta, anche a titolo di spese o commissioni, in relazione ai medesimi contratti di investimento, ovvero a rimborsare le spese e risarcire le perdite subite dall'attore in conseguenza, dei medesimi investimenti, «tenuto conto di quanto già restituito all'attore».

Lo stesso [OSCURATO:PERSONA], quindi, aveva circoscritto il petitum a quanto versato per gli investimenti contestati sottratto quanto già da lui ricevuto, sicché era inconfigurabile qualsivoglia necessità, per la controparte, di formulare la speculare domanda restitutoria.

4.3.1. E’parimenti pacifico che, conclusosi il giudizio di primo grado e ricevuta la notifica dell’appello avverso la statuizione del tribunale da parte della menzionata banca ivi soccombente, il [OSCURATO:PERSONA], costituendosi nel giudizio di gravame, modificò la sua originaria domanda espungendo da essa il riferimento al doversi tener conto di quanto da lui già ricevuto in restituzione.

Egli, inoltre, successivamente, al "ritorno" del processo in appello, per altra ragione, dopo la pronuncia rescindente resa da Cass. n. 9134 del 2016, eccepì l'omessa proposizione della domanda restitutoria da parte dell'originaria convenuta.

4.4. Fermo quanto precede, nessun dubbio può sorgere circa il fatto che le conclusioni rese dal [OSCURATO:PERSONA] nella sua comparsa di costituzione in appello comportassero una domanda di restituzione (quella specificamente relativa agli importi già ricevuti) non formulata in primo grado, da considerarsi, dunque, nuova (e, come tale inammissibile exart. 345, comma 1, cod. proc. civ., indipendentemente da qualsivoglia atteggiamento mantenuto, sul punto, dalla controparte), -chiaramente ampliando il petitum di quella originaria - come affatto correttamente opinato dalla corte di rinvio (analogo rilievo, peraltro, era contenuto già nella sentenza della Corte di appello di Milano n. 2041/2010, poi cassata, non su questo aspetto, però, dalla citata Cass. n. 9134 del 2016), nemmeno potendo ipotizzarsi che i suoi presupposti in diritto fossero maturati nel corso del primo grado di giudizio.

4.4.1. La stessa corte di rinvio, inoltre, ha spiegato esaustivamente le ragioni, che il Collegio condivide interamente, per cui, sul punto, si era anche formato il giudicato interno per effetto della decisione di rigetto del primo motivo del ricorso spiegato del [OSCURATO:PERSONA] contro l’appena citata sentenza n. 2041/2010 della medesima corte.4.4.2.

Del resto, già Cass. n. 9134 del 2016, respingendo il primo motivo ivi formulato dal [OSCURATO:PERSONA], ebbe a chiarire che era «indubitabile che lo stesso [OSCURATO:PERSONA], attore in primo grado, aveva chiesto - come si evince dall'impugna sentenza (p. 4) -che il giudice adito "tenesse conto di quanto già restituito dalla banca"; ed a tal fine il medesimo, già nelle conclusioni formulate in prime cure, aveva richiesto autorizzarsi il nominando c.t.u.

"ad ispezionare i registri e i libri della banca al fine di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti".

La medesima richiesta veniva dal [OSCURATO:PERSONA] reiterata, poi, nelle conclusioni del giudizio di appello.

Se ne deve necessariamente inferire che l'acquisizione da parte del c.t.u. - peraltro espressamente autorizzata dalla Corte di merito, con ordinanza del 23 maggio 2006 -del prospetto contabile, anche sulla base del quale l'ausiliario aveva desunto la sussistenza di prelevamenti operati dall'odierno ricorrente, men che essere finalizzata a supportare esclusivamente un'eccezione formulata dall'istituto di credito convenuto in primo grado, tenuto a fornire la relativa prova, era piuttosto diretta ad accertare l'esatta consistenza dei rapporti di dare ed avere intercorsi tra le parti, tenendo conto delle restituzioni operate dalla banca, come espressamente richiesto dallo stesso attore con la domanda proposta in prime cure».

4.5. Miglior sorte, peraltro, nemmeno merita l’assunto dell’odierno ricorrente laddove, invocando i principi resi da Cass., SU, n. 12310 del 2015, sostiene che l'intervento sulla domanda effettuato in sede di comparsa di risposta in appello -quando egli decise di chiedere la restituzione degli importi senza tenere conto delle somme già restituitegli -costituirebbe una semplice emendatio libelli in quanto si sarebbe trattato di una " restrizione della originaria domanda'' (cfr. pag. 23 del ricorso).

4.5.1. In proposito, è sufficiente richiamare quanto osservato , affatto condivisibilmente, dalla difesa della banca controricorrente, la quale ha rimarcato che «…Eliminare la richiesta di tenere conto nella restituzione delle somme già ricevute significa, nella sostanza, aggiungere alla richiesta degli importi non restituiti la richiesta degli importi restituiti, con conseguente ampliamento delpetitum» (cfr. pag. 12 del controricorso).4.6.

Non vi è chi non veda, infine, che il ritenere ammissibile l’introduzione, per la prima volta nella comparsa di risposta in appello, della domanda del [OSCURATO:PERSONA] di restituzione anche delle somme già ricevute, avrebbe chiaramente compromesso le facoltà difensive della controparte appellante ed il regolare svolgimento del processo, non essendovi una sede nella quale quest’ultima avrebbe potuto legittimamente formulare, a sua volta necessariamente per la prima volta, una domanda di restituzione delle somme già restituite.

5. Il ricorso, dunque, deve essere respinto, restando le spese di questo giudizio di legittimità regolate dal principio di soccombenza e liquidate come in dispositivo, altresì dandosi atto - in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) e giusta quanto precisato da Cass., S.U., n. 4315 del 2020 - che, stante il tenore della pronuncia adottata, sussistono, ai sensi dell'art. 13, comma 1- quaterdel d.P.R. n. 115 del 2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte del [OSCURATO:PERSONA], di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il suo ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto, mentre «spetterà all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suopagamento».

6. Infine, quanto alla richiesta di condanna ex art. 96, comma 3, cod. proc. civ. formulata dalla controricorrente, la stessa è da ritenersi inammissibile poiché tale norma (inserita per effetto dell'art. 45, comma 12, della legge n. 69/2009)è inapplicabile nel caso di specie ratione temporis , poiché il giudizio risulta introdotto ab initio il 15 novembre 2004, prima, dunque, del 4 luglio 2009, data di entrata in vigore della menzionata legge n. 69 del 2009(cfr., in motivazione, Cass. n. 27715 del 2018). [OSCURATO:PERSONA] La Corte rigetta il ricorso e condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano in € 200,00 per esborsi ed in € 10.000,00,00 per compenso di avvocato, oltre alle spese forfetarie pari al 15% del compenso, I.V.A. e C.P.A. come per legge.Dichiara inammissibile la domanda exart. 96, comma 3, cod. proc. civ. della banc

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 8295/2018r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso, giusta procura speciale allegata in calce al ricorso,dagli [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, al [OSCURATO:PERSONA] n. 87 , presso lo studio delprimo. - r icorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA].P.A., con sede in Milano, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3 , Tower A, in persona del procuratore speciale Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa,giusta procura speciale a pposta a margine de l controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimoin Roma, al viale [OSCURATO:PERSONA] n. 77. - controricorrente - avverso la sentenza , n. cron ol . 4742 /201 7 , del la [OSCURATO:PERSONA] MILANOdepositata il 14 / 11 /201 7 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 03/11/2022dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto notificato il 15 novembre 2004, [OSCURATO:PERSONA] citò la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (ora [OSCURATO:SOCIETA].) dinanzi al Tribunale di Milano chiedendo dichiararsi la nullità o pronunciarsi l'annullamento di tutti i contratti di investimento in prodotti finanziari con essa stipulati tra il settembre 1999 ed il gennaio 2001, con condanna della stessa alla restituzione delle somme ricevute in loro esecuzione, detratti gli importi già restituiti, oltre al risarcimento dei danni subiti. 1.1. Costituitasi la convenuta, l’adito tribunale, con sentenza n. 8229/2005, del 12 luglio 2005, accolse la domanda, dichiarando la nullità dei contratti in questione e condannando [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. a restituire all’attore "le somme incassate in relazione a tali contratti", oltre agli interessi legali maturati, spese e commissioni. 2. La Corte di appello di Milano, pronunciandosi sui gravami, principale ed incidentale, promossi contro quella decisione, rispettivamente, da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e dal [OSCURATO:PERSONA], li accolse parzialmente, con sentenza n. 2041/2010, del 7 luglio 2010, condannando la prima al pagamento, in favore del secondo, della somma di € 98.910,00 a titolo di risarcimento danni, oltre interessi e rivalutazione monetaria. 3. Questa Suprema Corte, adita con ricorso principale del [OSCURATO:PERSONA] ed incidentale della banca, con sentenza del 30 marzo/6 maggio 2016, n. 9134, accolse il quinto ed il sesto motivo del primo e dichiarò inammissibile il secondo. Cassò la decisione impugnata e rinviò alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, per il nuovo esame da effettuarsi «…tenendo conto del giudicato interno formatosi sulla questione di cui alla suindicata statuizione n. 1 resa dal Tribunale di Milano, ed attenendosi al seguente principio di diritto: "La norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 trova applicazione, non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro"». 4. Il designato giudice di rinvio, con sentenza dell’11/14 novembre 2017, resa nel contraddittorio con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in parziale riforma della sentenza di primo grado, n. 8229/2005, del Tribunale di Milano, ha condannato il menzionato istituto di credito «a pagare a [OSCURATO:PERSONA] la complessiva somma di € 98.910,00, a titolo restitutorio con riferimento agli investimenti di cui ai nn. 7, 8 e 9, dell’atto di citazione in primo grado, nonché a titolo risarcitorio per tutti gli altri ordini di investimento ritenuti nulli, oltre rivalutazione monetaria secondo indici Istat costo vita ed interessi legali», rigettando «ogni altra domanda proposta, in questa sede, da [OSCURATO:PERSONA]» e regolando le spese dell’intero giudizio. 5. Per la cassazione di questa sentenza ricorre il [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a due motivi. Resiste, con controricorso, la [OSCURATO:SOCIETA]..Entrambe le parti depositano memoria exart. 380-bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. In via pregiudiziale, rileva il Collegio che la [OSCURATO:SOCIETA]. ha sostenuto (cfr. pag. 5 - 6 del suo controricorso) che l’esame del merito dell’avverso ricorso «è da ritenere precluso» perché lo stesso «risulta improcedibile ex art. 369 cod. proc. civ. e, come tale, inammissibile», per non avere il [OSCURATO:PERSONA] depositato il “fascicoletto” recante i documenti (peraltro puntualmente indicati) sui quali ha ritenuto di fondare il suo ricorso, così violando il disposto dell’art. 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ.. 1.1. Un siffatto assunto non merita seguito, avendo questa Suprema Corte già chiarito, affatto condivisibilmente, che «non può essere considerato improcedibile il ricorso ove il ricorrente non abbia provveduto alla formazione di apposito fascicoletto contenente gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda, atteso che l'onere del ricorrente di cui all'art. 369, comma 2, n. 4 c.p.c., come modificato dall'art. 7 del d. lgs. n. 40 del 2006 è soddisfatto, sulla base del principio di strumentalità delle forme processuali, anche mediante la produzione del fascicolo di parte del giudizio di merito, mentre per gli atti e i documenti del fascicolo d'ufficio, è sufficiente il deposito della richiesta di trasmissione del fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, ferma in ogni caso, l'esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilitàex art. 366, n. 6 c.p.c., degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi» (cfr. Cass.n. 21831 del 2021; Cass., SU, n. 22726 del 2011). 2. Giova rimarcare, poi, che il ricorso per cassazione avverso la decisione pronunciata in sede di rinvio, diretto a denunciare la mancata osservanza del principio di diritto fissato con la pronuncia di annullamento o il mancato assolvimento dei compiti con essa affidati, implica il potere-dovere della Suprema Corte di interpretare direttamente il contenuto e la portata della propria precedente statuizione (cfr., anche nelle rispettive motivazioni, Cass.n. 2020 del 1981; Cass. n. 5567 del 1982; Cass. n. 19212 del 2005; Cass.n. 9395 del 2006; Cass. n. 27337 del 2019; Cass. n. 32008 del 2022). 2.1. E’ opportuno ricordare, allora, che la pronuncia rescindente emessa da Cass. n. 9134 del 2016, decidendo sul ricorso principale promosso dal [OSCURATO:PERSONA] contro la sentenza n. 2041/2010, resa il 7 luglio 2010 dalla Corte di appello di Milano, ne accolse il quinto motivo, nei soli limiti ivi specificati, ed il sesto, respingendone tutti gli altri. 2.1.1. Nella menzionata decisione di legittimità si legge, quanto ai motivi ivi accolti, che: a) «5. Con il quinto motivo di ricorso, [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione degli artt. 324, 112 e 345 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ.. 5.1. Lamenta il ricorrente che la Corte territoriale non abbia rilevato che, in relazione a talune questioni decise dal Tribunale di Milano, [OSCURATO:SOCIETA]. non avrebbe proposto appello, sicché sulle stessesi sarebbe formato il giudicato interno. In particolare, i capi della sentenza di primo grado che non avrebbero formato oggetto di impugnazione, da parte della banca appellante, sarebbero relativi: 1) alla non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] degli ordini di cui ai nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione, corrispondenti ai documenti nn. 16, 19 e 22 della produzione della convenuta, sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA], non avendo la banca "dimostrato che la stessa avesse il potere di agire per conto del padre"; 2) alla statuizione secondo cui gli ordini di cui ai documenti nn. 1, 4, 5 e 6 dell'atto di citazione, corrispondenti ai documenti nn. 8 , 9 , 10 e 12 della produzione della convenuta, recano una sottoscrizione tempestivamente disconosciuta dal [OSCURATO:PERSONA], senza che labanca abbia proposto rituale domanda di verificazione; 3) alla ulteriore statuizione secondo la quale, in relazione alle operazioni di cui ai nn. 2, 3, 10 e 12 dell'atto di citazione, non risulta prodotto alcun ordine, ed in relazione all'investimento n. 10 dell'atto di citazione vi sarebbe solo un ordine privo di sottoscrizione. 5.2. Il mezzo è parzialmente fondato. 5.2.1. Dall'esame dei motivi di appello di [OSCURATO:SOCIETA]., trascritti nei rispettivi scritti difensivi delle parti, si evince, infatti, che,effettivamente, in ordine alla suindicata statuizione n. 1) del Tribunale, concernente la non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] dei documenti nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione e 16, 19 e 22 della produzione della banca convenuta, poiché sottoscritti dalla figlia dell'attore [OSCURATO:PERSONA] essendo stato dimostrato in atti che la medesima aveva il potere di agire per conto del padre, non risulta essere stato proposto appello da parte della banca resistente. Diversamente è a dirsi per quanto concerne le statuizioni del Tribunalesub 2) e 3), come si evince dall'esame del controricorso […], nel quale i motivi di appello sono stati compiutamente trascritti. 5.2.2. Il mezzo in esame va, di conseguenza, accolto nei limiti di cui sopra». b) «6. Con il sesto motivo di ricorso, [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ. 6.1..Si duole il ricorrente del fatto che la Corte di Appello non si sia pronunciata sulla domanda relativa alla nullità dei contratti di investimento per cui è causa "fuori sede", per violazione dell'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, che prevede il diritto di recesso accordato all'investitore, sebbene tale domanda, sulla quale il giudice di prime cure non si era pronunciato, fosse stata ribadita nel giudizio di appello. 6.2. Il motivo è fondato. 6.2.1. La questione risulta effettivamente proposta nel giudizio di primo grado, come si evince dal punto 7 della citazione trascritto nel ricorso, e riproposta nel giudizio di appello, nel quale il [OSCURATO:PERSONA] -come si evince dalla stessa sentenza impugnata (p. 4) - aveva riproposto, per il caso di accoglimento dell'appello principale di [OSCURATO:SOCIETA], le ulteriori questioni già svolte in prime cure e non esaminate dal Tribunale. 6.2.2. Né può condividersi l'assunto della resistente, secondo la quale la norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 si applicherebbe alla diversa fattispecie della promozione e collocamento di titoli, e non anche a quella - ric orrente nella specie -di mera negoziazione di prodotti finanziari. Ed invero, la disposizione succitata trova, invece, applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro (Cass.S.U. 13905/2013). 6.3. Il mezzo va, pertanto, accolto». 2.2. E’ noto, poi, che i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la decisione di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, oppure per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, oppure per l'una e per l'altra ragione (cfr. Cass. n. 12817 del 2014; Cass. n. 27337 del 2019). Nella prima ipotesi, il giudice è tenuto soltanto ad uniformarsi, ai sensi dell'art. 384, comma 1, cod. proc. civ., al principio di diritto enunciato dalla pronuncia della Cassazione, senza possibilità di modificarel'accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo (cfr. Cass. n. 12347 del 1999; Cass. n. 5769 del 1999; Cass. n. 188 del 1994; Cass. n. 3572 del 1987; Cass.n. 27337 del 2019, in motivazione); nella seconda, invece, egli non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma può anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata (cfr. Cass. n. 31901 del 2018); nella terza ipotesi, infine, la potestas iudicandidel giudice di rinvio, oltre ad estrinsecarsi nell'applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione ex novodei fatti già acquisiti, nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione sia consentita in base alle direttive impartite dalla Corte di cassazione e sempre nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse (cfr. Cass. n. 6707 del 2004; Cass. n. 22989 del 2018; Cass. n. 27337 del 2019). 2.3. Ne consegue, dunque, che, alla stregua delle argomentazioni esposte dalla pronuncia rescindente di Cass. n. 9134 del 2016, al giudice di rinvio spettava, nella specie: i) individuare le conseguenze giuridiche, derivanti dalla non riferibilità a [OSCURATO:PERSONA] degli ordini di cui ai nn. 7, 8 e 9 dell'atto di citazione sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA], «…tenendo conto del giudicato interno formatosi sulla questione di cui alla suindicata statuizione n. 1 resa dal Tribunale di Milano»; ii) pronunciare sulla domanda di [OSCURATO:PERSONA] relativa agli investimenti "fuori sede", «… attenendosi al seguente principio di diritto: "la norma di cui all'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998 trova applicazione, non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro"». 3. Fermo quanto precede, il primo motivo dell’odierno ricorso del [OSCURATO:PERSONA] investe l’appena riportato secondo profilo di indagine e denuncia la «Violazione degli artt. 384 e 346 c.p.c. per avere il giudice del rinvio, sulla base di eccezione formulata dalla convenuta in primo grado e non riproposta in appello, riesaminato i presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato dalla sentenza della Cassazione,al fine di limitarne gli effetti, in contrasto con il principio della sua intangibilità (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.)». Si assume che «…il giudice del rinvio, valorizzando l'eccezione di "operatore qualificato" [del [OSCURATO:PERSONA]. Ndr] formulata da [OSCURATO:SOCIETA]. nel giudizio di primo grado e non riproposta in appello (tant'è che la sentenza d'appello non ne ha tenuto alcun conto, condannando anzi la banca proprio per violazione degli obblighi di cui agli artt. 28 e 29 Reg. Consob n. 11522/98), ha dato luogo sia a violazione dell'art. 346 c.p.c., perché ha valorizzato un'eccezione che doveva ritenersi rinunciata, sia dell'art. 384 c.p.c. perché ha disapplicato il principio per il quale: "Nel giudizio di rinvio è precluso alle parti di ampliare il thema decidendum e di formulare nuove domande ed eccezioni e al giudice - il quale è investito della controversia esclusivamente entro i limiti segnati dalla sentenza di cassazione ed è vincolato da quest'ultima relativamente alle questioni da essa decise -non è, pertanto, consentito qualsiasi riesame dei presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato, sulla scorta di fatti o profili non dedotti, né egli può procedere a una diversa qualificazione giuridica del rapporto controverso ovvero all'esame di ogni altra questione, anche rilevabile d'ufficio, che tenda a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione in contrasto con il principio della sua intangibilità». Quel giudice, in altri termini, avrebbe dovuto, «con più corretta applicazione delle norme sopra indicate e conformemente al principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte, ritenere la nullità di tutti gli investimenti e i disinvestimenti di causa perché oggetto di negoziazione "fuori sede"; ha,invece, disatteso la pronuncia della sentenza di cassazione valorizzando un'eccezione di parte, per di più già rinunciata in quanto non riproposta nel giudizio di appello (e tanto meno nel giudizio di Cassazione) e neppure rilevabile d'ufficio, ponendo nel nulla la pronuncia della Suprema Corte e pervenendo allo stesso risultato di cui alla sentenza cassata che aveva ritenuto, in relazione a tutti gli investimenti di causa, l'inadempimento e l'obbligo della banca di risarcire il danno, peraltro senza pronunciarsi, al pari della sentenza di rinvio, sulla domanda di risoluzione dalla quale sarebbero derivati obblighi restitutori, anziché risarcitori». 3.1. E’ utile ricordare, allora, che la corte di rinvio, ha opinato, in proposito, che, «Poiché anche il giudice di prime cure (oltre che la Corte d'Appello cassata) non ha statuito su detta domanda, occorre verificare, preliminarmente, se alla fattispecie possa applicarsi la disciplina in materia di "offerta fuori sede", invocata dalla difesa di [OSCURATO:PERSONA], con conseguente nullità degli ordini, per violazione della stessa. Dalla CTU grafologica sulla pretesa apocrifia delle firme del Sig. [OSCURATO:PERSONA] sugli investimenti oggetto di causa, è emerso che le firme apposte su detti investimenti a nome "[OSCURATO:PERSONA]" sono autentiche e riferibili al Sig. [OSCURATO:PERSONA]. Si rileva che, anche su tale punto, è intervenuto giudicato a seguito del rigetto, da parte della Suprema Corte di Cassazione, del terzo motivo di ricorso con cui [OSCURATO:PERSONA] impugnava la sentenza di secondo grado allegando che avesse irritualmente accolto la (ritenuta) tardiva istanza di verificazione formulata dalla banca. Una volta accertato, come avvenuto in sede di CTU, che le firme del [OSCURATO:PERSONA] sono autentiche, si evince che il contratto normativo di negoziazione […]è stato effettivamente concluso dal Sig. [OSCURATO:PERSONA], il quale si è dichiarato "operatore qualificato", tale essendo -nel regime all'epoca vigente - il soggetto in possesso dei requisiti di professionalità richiesti dal combinato disposto dell'art. 1, comma primo, lettera a), del Decreto del Ministro del Tesoro 11 novembre 1998, n. 468, nonché del regolamento Consob (nello specifico, avere svolto per almeno un triennio l'esercizio dell'attività di "amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese"). Poiché - come detto - il problema della pretesa apocrifia della firma del Cliente (anche) su questo contratto è stato definitivamente superato dagli accertamenti peritali (CTU depositata il 2 febbraio 2007: "le firme sono da riferirsi solo ed unicamente al grafismo del sig. [OSCURATO:PERSONA] e pertanto devono ritenersi autografe"), si osserva che la disciplina in materia di "offerta fuori sede" non trova applicazione nei confronti degli operatori qualificati, quale il [OSCURATO:PERSONA]. Infatti, agli operatori qualificati non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione dei servizi di investimento (cfr. artt. 30 del [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA], nonché artt. 31 e 36 n. 3 del regolamento Consob citato). [OSCURATO:PERSONA] contesta di essere "operatore qualificato" e allega di non averne i requisiti. La giurisprudenza della Suprema Corte (richiamata dalla stessa difesa di [OSCURATO:PERSONA]) ha precisato: "affinché le persone fisiche siano considerate operatori qualificati, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del regolamento Consob adottato con delibera n. 11522 del 1° luglio 1998 in attuazione deld.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.), occorre che le stesse abbiano manifestato all'intermediario la volontà di essere considerate tali e non è sufficiente che siano in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare" (Cass. n° 23805/2015). Quanto evidenziato dalla Suprema Corte sopra richiamata, è proprio ciò che nella fattispecie è accaduto. L'odierno appellante, sottoscrivendo il contratto normativo di negoziazione […], ha manifestato espressamente alla banca di voler essere considerato "operatore qualificato". E’ evidente il limite della disposizione normativa di cui all'art. 31 reg. Consob n. 11522/98 nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un "operatore qualificato", soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell'investitore; nondimeno, non appare ragionevole ipotizzare che l'accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale "in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari") debba essere rimesso alla banca piuttosto che al prudente apprezzamento della parte interessata. Conseguentemente, avendo lo stesso [OSCURATO:PERSONA] dichiarato espressamente di operare -come già detto - "in qualità di operatore qualificato", non può dolersi delle conseguenze di tale autodichiarazione. Anche tale domanda dell'appellante deve essere perciò rigettata». 3.2. Tanto premesso, la doglianza in esame si rivela infondata. 3.3. Invero, la già descritta pronuncia rescindente resa da Cass. n. 9134 del 2016 aveva rimesso al giudice di rinvio, -sull’estensione dei cui poteri si è già detto al precedente § 2.2. di questa motivazione, da intendersi qui richiamato -tra l’altro, proprio l’esame della domanda attorea (fino ad allora sempre mancato nei precedenti gradi di merito perché evidentemente assorbito dal tenore delle pronunce adottate dal tribunale e dalla corte di appello) relativa alla nullità dei contratti di investimento per cui è causa, asseritamente stipulati "fuori sede", per violazione dell'art. 30, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998. 3.3.1. Come emerge dal già riportato, corrispondente passaggio motivazionale della decisione oggi impugnata, oltre che dal principio di diritto ivi posto al giudice di rinvio, dunque, la tematica era quella della configurabilità in linea astratta di una fattispecie di offerta “fuori sede” anche in ipotesi di mera negoziazione (come, del resto, già desumibile da Cass., SU, n. 13905 del 2013. In passato, invece, l’offerta “fuori sede” era stata ritenuta dalla maggior parte della giurisprudenza configurabile soltanto nell'ambito della promozione e collocamento di strumenti finanziari). Alteris verbis, la Suprema Corte, in quell’occasione, aveva stabilito che la disciplina dell'offerta fuori sede potesse trovare astrattamente applicazione non soltanto nell'ambito della promozione e collocamento di strumenti finanziari, ma anche in ipotesi di mera negoziazione. 3.3.2. Orbene è innegabile che la corte milanese abbia recepito il principio postole, non risultando affatto che la stessa abbia negato l'applicazione della disciplina dell'offerta fuori sede alla negoziazione dei titoli del [OSCURATO:PERSONA]. 3.3.2.1. Essa, infatti, sul sostanziale duplice presupposto della (a) configurabilità di un servizio di negoziazionedi strumenti finanziari erogato dalla banca al [OSCURATO:PERSONA], e (b) della sussumibilità di detto servizio nell'offerta fuori sede come da principio enunciato dalla Cassazione, ha rimarcato che l’odierno ricorrente aveva sottoscritto - con firma accertata autogr afa (sul punto essendosi formato il giudicato per effetto del terzo motivo del ricorso con cui il [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato la sentenza della Corte di appello di Milano n. 2041 del 2010) -il contratto normativo da lui prodotto in primo grado in veste di “operatore qualificato”, in quanto munito dei requisiti di professionalità richiesti dalla disciplina ivi applicabile ratione temporis(art. 1, comma 1, lett. a), del d.m. 11 novembre 1998, n. 468; [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998) e che agli operatori qualificati, quale appunto doveva considerarsi il [OSCURATO:PERSONA] in ragione di quanto si è appena detto, non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede: affermazione, quest’ultima, coerente, ad avviso di questo Collegio, con la giurisprudenza di legittimità a tenore della quale, in tema di intermediazione finanziaria, la dichiarazione scritta di appartenenza alla categoria dell'operatore qualificato, rilasciata dall'investitore nel contratto quadro concluso con l’intermediario, costituisce una dichiarazione di scienza fornita di valenza probatoria, restando a carico dell'investitore l'onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza della qualifica sopraindicata (cfr. sostanzialmente in tal senso Cass. n. 20249 del 2021, in motivazione, Cass. n. 8343 del 2018 e Cass. n. 39262 del 2018). 3.3.2.2. È opportuno ricordare, peraltro, che, come precisato dalla medesima corte di rinvio nel già riportato passaggio motivazionale della decisione oggi impugnata, la specifica questione non aveva trovato trattazione in precedenza nella sentenza n. 8229/2005 del Tribunale di Milano, né in quella n. 2041/2010 della Corte d'appello della stessa città, né in quella resa da Cass. n. 9134/2016, cui era seguito il rinvio al giudice di secondo grado. 3.3.2.3. Del tutto legittimamente, quindi, quest’ultimo - attenendosi al principio di diritto postogli -ha affrontato il tema dell'offerta fuori sede nella sua interezza, valutando elementi fattuali estranei all'oggetto del principio predettoed in nulla connessi con il concetto ivi espresso, che la Suprema Corte non aveva considerato perché non menzionati dal ricorrente in quella sede (né, del resto, ivi sindacabili). 3.3.2.4. In altri termini, posto che la pronuncia rescindente di questa Corte aveva evidenziato l’omissione di pronuncia sulla doglianza, pur dedotta in appello dal [OSCURATO:PERSONA], della violazione della disciplina dell’offerta “fuori sede” da parte della banca intermediaria, con conseguente pretesa nullità degli ordini del primo, la corte di rinvio era chiamata a pronunciarsi su questa domanda nel rispetto del già riportato principio postole dal giudice di legittimità riguardante, tuttavia, la sola perimetrazione oggettiva della fattispecie offerta “fuori sede”, non anche l’aspetto, del tutto diverso, della sussistenza, o non, nella specie, dei requisiti soggettivi per beneficiare della disciplina predetta, sul quale, dunque, quella corte, chiamata a rendere la pronuncia fino ad allora mancata, poteva (rectius: doveva) procedere al relativo accertamento. 3.3.3. Né può darsi seguito all’assunto del ricorrente secondo cui il giudice di rinvio, così operando, avrebbe valorizzato un’eccezione - quella di “operatore qualificato” del [OSCURATO:PERSONA] -formulata dalla banca convenuta in primo grado ma non riproposta in appello, in tal modo violando l'art. 346 cod. proc. civ., perché detta eccezione doveva ritenersi rinunciata. 3.3.3.1 In proposito, infatti, è sufficiente ricordare che la presunzione di rinuncia di cui all’appena indicata disposizione del codice di rito deve intendersi riferita alle sole eccezioni in senso stretto (cfr. Cass. n.-1236 del 1998; Cass. n. 12597 del 1998; Cass. n. 8405 del 1999), vale a dire quelle rilevabili dal giudice solo su istanza di parte. 3.3.3.2. Tale non è, però, quella di “operatore qualificato” di cui si discute, essendo innegabile che la corrispondente argomentazione difensiva svolta dalla banca convenuta nella propria comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado non si era limitata a negare la sussistenza o la fondatezza dei fatti costitutivi della pretesa attorea ma vi aveva opposto un fatto diverso (l’avere il [OSCURATO:PERSONA] sottoscritto il contratto normativo da lui prodotto in primo grado in veste, appunto, di “operatore qualificato”) ed impeditivodella stessa. Si trattava, allora, non di mera difesa ma di eccezione in senso lato, la quale consiste, come noto, secondo la definizione ricavabile con chiarezza dall'art. 2697 cod. civ., nella allegazione (se fatta dalla parte) o nella rilevazione (se fatta d'ufficio dal giudice) di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto dedotto in giudizio. Come tale essa era rilevabile d'ufficio (non trattandosi di eccezione riservata all'iniziativa della parte per legge o perché corrispondente alla titolarità di un'azione costitutiva. Cfr., per tale definizione delle eccezioni in senso stretto, Cass., SU, n. 1099 del 1998 e Cass., SU, n. 15661 del 2005, entrambe ribadite, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 12980 del 2020) e, pertanto, non soggetta alla decadenza prevista dall'art. 167 cod. proc. civ., né, dunque, rientrante nel suddetto perimetro applicativo dell’art. 346 cod. proc. civ..3.3.3.3. Infatti, l'onere di riproporre un’eccezione di cui alla norma da ultimo indicata costituisce pur sempre l'adempimento dell'onere originario di eccepire. Alteris verbis, può ritenersi che abbia rinunciato ad una eccezione la parte che aveva l'onere di farla in primo grado. Ma se l'onere non vi era (come, appunto, allorquando si sia in presenza di eccezione rilevabile di ufficio ed il fatto corrispondente sia comunque desumibile ex actis) non può sorgere in appello, attraverso l'imposizione alla parte di introdurre un’eccezione che, in primo grado, poteva anche non formulare, essendo rilevabile d'ufficio (cfr., in motivazione, Cass. n. 4689 del 2020). 3.3.3.4. In definitiva, quindi, dell’eccezione di “operatore qualificato” del [OSCURATO:PERSONA], ritualmente introdotta dalla banca convenuta in primo grado, era ancora possibile discutere in appello e, dunque, successivamente, in sede di rinvio, così rimanendone integra la rilevabilità d'ufficio che vi era in primo grado, senza bisogno che la stessa fosse ulteriormente riproposta. 4. Il secondo motivo di ricorso denuncia la «Violazione degli artt. 345, 99 e 112 c.p.c. e vizio di ultrapetizione in relazione alla "emendatio libelli" effettuata dall'attore in appello e alla disposta compensazione tra le somme consegnate alla banca per gli investimenti dichiarati nulli e le (contestate) somme consegnate dalla banca all’investitore a seguito di disinvestimenti, parimenti nulli, senza che la banca avesse formulato, per tali somme, domanda di indebito e di compensazione. Nullità della sentenza (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.)». Si censura la sentenza impugnata nella parte incui ha ritenuto inammissibile la modifica della domanda effettuata dal [OSCURATO:PERSONA] in appello con restrizione del petitum. Il ricorrente, premesso che «del tutto irrilevante è la circostanza che l'attore appellante non abbia, nei gradi precedenti al giudizio di cassazione, eccepito che la banca non aveva formulato domanda di indebito, atteso che una domanda non proposta non può essere considerata dal giudice indipendentemente dalle eccezioni della controparte», conclude affermando che la corte di rinvio «ha fatto malgoverno del disposto degli artt. 345, 99 e 112 c.p.c. perché non solo la S.C. non si era affatto pronunciata sulla modifica (mediante restrizione del "petitum") della domanda attorea effettuata in appello e sulle relative conseguenze, ma anche perché la medesima modifica era […] perfettamente ammissibile ed idonea a produrre ogni suo effetto. Conseguentemente, il giudice del rinvio, riconoscendo alla banca il diritto alla restituzione delle somme restituite e operando la compensazione delle stesse con le somme spettanti all'attore, è incorso, oltre che nella violazione dell'art. 345 c.p.c. e del principio della domanda (art. 99 c.p.c), anche nella violazione dell'art.112 c.p.c. e nel vizio di ultrapetizione, perché né l'appellato, né la banca appellante avevano formulato domande che potessero giustificare una tale statuizione». 4.1. E’utile premettere che la corte di rinvio ha opinato, in proposito, che «Lo stesso attore in primo grado aveva esplicitamente circoscritto ilpetitum a quanto versato per gli investimenti contestati, sottratto quanto già dallo stesso ricevuto. Nessun dubbio pone la formulazione della domanda: l'attore chiedeva la restituzione ovvero il rimborso ed il risarcimento delle perdite subite, tenuto conto di quanto già restituito dall'attore. Sul punto è intervenuto il giudicato (interno) formatosi sulla decisione di rigetto del primo motivo di ricorso da parte della Corte di Cassazione che ha così statuito, "è del pari indubitabile che lo stesso [OSCURATO:PERSONA], attore in primo grado, aveva chiesto - come si evince dall'impugnata sentenza (pag. 4) - che il giudice adito "tenesse conto di quanto già restituito dalla Banca"; ed a tal fine il medesimo, già nelle conclusioni formulate in prime cure, aveva richiesto autorizzarsi il CTU "a ispezionare i registri ed i libri della banca al fine di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti". La medesima richiesta veniva dal [OSCURATO:PERSONA] reiterata, poi, nelle conclusioni del procedimento di appello parzialmente cassato. Si sottolinea che il giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.), fa stato ad ogni effetto fra le parti per l'accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso -si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti di fatto, i quali rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico giuridico della pronuncia, spiegando, quindi, la sua autorità non solo nell'ambito della controversia e delle ragioni fatte valere dalle parti (cd. giudicato esplicito), ma estendendosi necessariamente agli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione, formandone il presupposto, cosi da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico-giuridico della pronuncia. Pertanto, l'accertamento su un punto di fatto o di diritto costituente la premessa necessaria della decisione divenuta definitiva preclude il riesame della questione, anche se il giudizio successivo abbia (apparentemente) finalità diverse da quelle del primo. Oltre all'intervenuto "giudicato" a seguito della pronuncia della Suprema Corte, sul punto si osserva -per completezza di esame -che la "domanda di restituzione di quanto già ricevuto" aggiunta al precedentepetitum in fase di appello, è ovviamente nuova e inammissibile. Infatti, l'odierno appellante non può introdurre nella comparsa di risposta in appello la domanda anche di quanto già restituito, eccependo per la prima volta in questa sede (dopo il giudizio della Cassazione) l'omessa proposizione della domanda restitutoria da parte dell'originario convenuto. Deve, perciò, ritenersi che la domanda che oggi, come in primo grado, definisce ilpetitum del giudizio è (e necessariamente rimane) quella, originariamente proposta, di restituzione o risarcimento delle somme versate "tenuto conto di quanto già restituito". Tutto ciò premesso, consegue il rigetto della domanda attrice relativa alle conseguenze restitutorie, -secondo tesi - senza tener conto di quanto già restituito, per la ritenuta nullità degli investimenti di cui ai numeri 7, 8, 9 dell'atto di citazione sottoscritti da [OSCURATO:PERSONA]: le conseguenze restitutorie e la relativa condanna -sotto il profilo contabile - saranno, quindi, nella stessa misura di quella già accertata in sede di CTU». 4.2. Tanto premesso, anche questa doglianza si rivela manifestamente infondata. 4.3. Invero, è assolutamente incontroverso, oltre che chiaramente desumibile dalla sentenza oggi impugnata, che il [OSCURATO:PERSONA], con la citazione che avviò in primo grado il presente processo, chiese dichiararsi nulli, ovvero annullarsi, ovvero ancora dichiararsi risolti per fatto e colpa della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., tutti i contratti di investimento ivi descritti, condannandosi la medesima convenuta alla restituzione di ogni somma ricevuta, anche a titolo di spese o commissioni, in relazione ai medesimi contratti di investimento, ovvero a rimborsare le spese e risarcire le perdite subite dall'attore in conseguenza, dei medesimi investimenti, «tenuto conto di quanto già restituito all'attore». Lo stesso [OSCURATO:PERSONA], quindi, aveva circoscritto il petitum a quanto versato per gli investimenti contestati sottratto quanto già da lui ricevuto, sicché era inconfigurabile qualsivoglia necessità, per la controparte, di formulare la speculare domanda restitutoria. 4.3.1. E’parimenti pacifico che, conclusosi il giudizio di primo grado e ricevuta la notifica dell’appello avverso la statuizione del tribunale da parte della menzionata banca ivi soccombente, il [OSCURATO:PERSONA], costituendosi nel giudizio di gravame, modificò la sua originaria domanda espungendo da essa il riferimento al doversi tener conto di quanto da lui già ricevuto in restituzione. Egli, inoltre, successivamente, al "ritorno" del processo in appello, per altra ragione, dopo la pronuncia rescindente resa da Cass. n. 9134 del 2016, eccepì l'omessa proposizione della domanda restitutoria da parte dell'originaria convenuta. 4.4. Fermo quanto precede, nessun dubbio può sorgere circa il fatto che le conclusioni rese dal [OSCURATO:PERSONA] nella sua comparsa di costituzione in appello comportassero una domanda di restituzione (quella specificamente relativa agli importi già ricevuti) non formulata in primo grado, da considerarsi, dunque, nuova (e, come tale inammissibile exart. 345, comma 1, cod. proc. civ., indipendentemente da qualsivoglia atteggiamento mantenuto, sul punto, dalla controparte), -chiaramente ampliando il petitum di quella originaria - come affatto correttamente opinato dalla corte di rinvio (analogo rilievo, peraltro, era contenuto già nella sentenza della Corte di appello di Milano n. 2041/2010, poi cassata, non su questo aspetto, però, dalla citata Cass. n. 9134 del 2016), nemmeno potendo ipotizzarsi che i suoi presupposti in diritto fossero maturati nel corso del primo grado di giudizio. 4.4.1. La stessa corte di rinvio, inoltre, ha spiegato esaustivamente le ragioni, che il Collegio condivide interamente, per cui, sul punto, si era anche formato il giudicato interno per effetto della decisione di rigetto del primo motivo del ricorso spiegato del [OSCURATO:PERSONA] contro l’appena citata sentenza n. 2041/2010 della medesima corte.4.4.2. Del resto, già Cass. n. 9134 del 2016, respingendo il primo motivo ivi formulato dal [OSCURATO:PERSONA], ebbe a chiarire che era «indubitabile che lo stesso [OSCURATO:PERSONA], attore in primo grado, aveva chiesto - come si evince dall'impugna sentenza (p. 4) -che il giudice adito "tenesse conto di quanto già restituito dalla banca"; ed a tal fine il medesimo, già nelle conclusioni formulate in prime cure, aveva richiesto autorizzarsi il nominando c.t.u. "ad ispezionare i registri e i libri della banca al fine di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti". La medesima richiesta veniva dal [OSCURATO:PERSONA] reiterata, poi, nelle conclusioni del giudizio di appello. Se ne deve necessariamente inferire che l'acquisizione da parte del c.t.u. - peraltro espressamente autorizzata dalla Corte di merito, con ordinanza del 23 maggio 2006 -del prospetto contabile, anche sulla base del quale l'ausiliario aveva desunto la sussistenza di prelevamenti operati dall'odierno ricorrente, men che essere finalizzata a supportare esclusivamente un'eccezione formulata dall'istituto di credito convenuto in primo grado, tenuto a fornire la relativa prova, era piuttosto diretta ad accertare l'esatta consistenza dei rapporti di dare ed avere intercorsi tra le parti, tenendo conto delle restituzioni operate dalla banca, come espressamente richiesto dallo stesso attore con la domanda proposta in prime cure». 4.5. Miglior sorte, peraltro, nemmeno merita l’assunto dell’odierno ricorrente laddove, invocando i principi resi da Cass., SU, n. 12310 del 2015, sostiene che l'intervento sulla domanda effettuato in sede di comparsa di risposta in appello -quando egli decise di chiedere la restituzione degli importi senza tenere conto delle somme già restituitegli -costituirebbe una semplice emendatio libelli in quanto si sarebbe trattato di una " restrizione della originaria domanda'' (cfr. pag. 23 del ricorso). 4.5.1. In proposito, è sufficiente richiamare quanto osservato , affatto condivisibilmente, dalla difesa della banca controricorrente, la quale ha rimarcato che «…Eliminare la richiesta di tenere conto nella restituzione delle somme già ricevute significa, nella sostanza, aggiungere alla richiesta degli importi non restituiti la richiesta degli importi restituiti, con conseguente ampliamento delpetitum» (cfr. pag. 12 del controricorso).4.6. Non vi è chi non veda, infine, che il ritenere ammissibile l’introduzione, per la prima volta nella comparsa di risposta in appello, della domanda del [OSCURATO:PERSONA] di restituzione anche delle somme già ricevute, avrebbe chiaramente compromesso le facoltà difensive della controparte appellante ed il regolare svolgimento del processo, non essendovi una sede nella quale quest’ultima avrebbe potuto legittimamente formulare, a sua volta necessariamente per la prima volta, una domanda di restituzione delle somme già restituite. 5. Il ricorso, dunque, deve essere respinto, restando le spese di questo giudizio di legittimità regolate dal principio di soccombenza e liquidate come in dispositivo, altresì dandosi atto - in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) e giusta quanto precisato da Cass., S.U., n. 4315 del 2020 - che, stante il tenore della pronuncia adottata, sussistono, ai sensi dell'art. 13, comma 1- quaterdel d.P.R. n. 115 del 2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte del [OSCURATO:PERSONA], di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il suo ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto, mentre «spetterà all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suopagamento». 6. Infine, quanto alla richiesta di condanna ex art. 96, comma 3, cod. proc. civ. formulata dalla controricorrente, la stessa è da ritenersi inammissibile poiché tale norma (inserita per effetto dell'art. 45, comma 12, della legge n. 69/2009)è inapplicabile nel caso di specie ratione temporis , poiché il giudizio risulta introdotto ab initio il 15 novembre 2004, prima, dunque, del 4 luglio 2009, data di entrata in vigore della menzionata legge n. 69 del 2009(cfr., in motivazione, Cass. n. 27715 del 2018). [OSCURATO:PERSONA] La Corte rigetta il ricorso e condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano in € 200,00 per esborsi ed in € 10.000,00,00 per compenso di avvocato, oltre alle spese forfetarie pari al 15% del compenso, I.V.A. e C.P.A. come per legge.Dichiara inammissibile la domanda exart. 96, comma 3, cod. proc. civ. della banc
Sentenza Cassazione n. 35790/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris