Cassazione n. 13594/2023

quindi ritenuto che correttamente il Tribunale avesse valutato l’esistenza di una perdita di chance , stimata nel 70/80 % di probabilità, riconoscendo poi il ristoro in misura pari al 75 % delle retribuzioni perdute; 2. l’[OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi, resistiti da controricorso del Cocevari, mentre Abatangelo e il Direttore Generale in proprio, anch’essi destinatari della notifica dell’impugnazione, sono rimasti intimati; l’Azienda ha depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) dell’art. 15-ter d. lgs. 502/1992, dell’art. 13 d. lgs. 229/1999, dell’art. 19 d. lgs. 165/2001 e degli artt. 1175 e 1375 c.c., oltre che dell’art. 97 della Costituzione e con esso si sostiene che la normativa non imporrebbe una valutazione comparativa ed appositamente motivata della selezione tra i candidati, da esteriorizzare e ciò alla luce della natura fiduciaria della scelta, aggiungendo peraltro che comunque il Direttore Generale aveva anche adeguatamente argomentato, attraverso un’analisi dettagliata del candidato prescelto, non limitandosi alla riproduzione testuale della valutazione della Commissione di valutazione delle posizioni ed esprimendo un giudizio basato non solo sul colloquio orale, ma anche sulle evidenze emergenti dal curriculum formativo; 1.1 il motivo è infondato; già Cass., S.U., 6 marzo 2009, n. 5457, pur ritenendo che la procedura per il conferimento dell'incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell'art. 15del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 502, non ha natura concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione soltanto il compito di predisporre un elenco di candidati idonei (senza attribuzione di punteggi e senza formazione di graduatoria) da sottoporre al direttore generale, il quale conferisce l'incarico con scelta di carattere fiduciario affidata alla propria responsabilità manageriale, ispirata al criterio del buon andamento della [OSCURATO:PERSONA], ha tuttavia precisato che il dirigente, al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi, in ipotesi, del carattere discriminatorio della scelta del direttore generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale, ai sensi dell’art. 1175 e 1375 c.c. successivamente, si è consolidato l’orientamento per cui l'atto di conferimento di incarichi dirigenziali integra una determinazione negoziale di natura privatistica, per la cui adozione l'amministrazione datrice di lavoro è tenuta ad osservare le norme di cui all'art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, dovendo pertanto procedere, alla stregua delle clausole generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. (e degli stessi principi evocati dall'art. 97 Cost.), a una valutazione comparativa con gli altri candidati che contempli adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e sia sorretta da una congrua motivazione circa i criteri seguiti e le ragioni giustificatrici delle scelte adottate (Cass. 9 marzo 2021, n. 6485; Cass. 14 giugno 2016, n. 12207; Cass. 12 ottobre 2010, n. 21088); pertanto, ove l'amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (v. Cass. 12207/2016 cit. e precedenti ivi citati); i principi si attagliano senza dubbio alle procedure svolte ai sensi dell’art. 15-ter, nel testo ratione temporis vigente e dunque non è vero che l’Azienda e per essa il Direttore Generale, non fosse tenuta alla valutazione comparativa e motivata; 1.2 d’altra parte, gli stralci motivazionali riportati nel motivo riguardano il solo Abatangelo e dunque non dimostrano lo sviluppo della comparazione e tanto meno la sua motivazione ed esternazione in termini percepibili, sicché la censura non inficia in alcun modo i rilievi della Corte territoriale in ordine alla mancanza di valutazione alcuna dei dati pur «chiari ed a certo favore dell’attore Cocevari» su cui la Corte di merito ha incentrato il convincimento del superamento dei parametri generali di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.; 2. il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 15-ter d.lgs. 502/1992, dell’art. 19 d. lgs. 165/2001, dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., anche in relazione all’art. 2043 c.c.; esso è sviluppato sostenendo che, nell’apprezzare il verificarsi del danno, la Corte di merito avrebbe svolto essa stessa una valutazione comparativa che le era preclusa sostituendosi nel giudizio operato dal Direttore Generale in un percorso del tutto autonomo; la censura sostiene altresì che non sarebbe stato specificato «neppure in via meramente presuntiva» quale fosse stato il pregiudizio subito, di cui sarebbero anche mancati indizi; il terzo motivo afferma invece la violazione delle stesse norme del secondo (senza l’art. 2043 c.c.), cui aggiunge l’art. 1226 c.c., sul presupposto che la stima di probabilità di vittoria del ricorrente in misura del 75 % sarebbe stata incongrua, stante il margine amplissimo di apprezzamento in capo alla P.A., sostenendo altresì l’insussistenza dei presupposti per la valutazione equitativa del pregiudizio; 2.1 anche tali motivi, da esaminare congiuntamente stante la loro stretta connessione logica, non possono trovare accoglimento; 2.2 procedendo in ordine logico, non vi è dubbio, come emerge dalle stesse conclusioni di primo grado del Cocevari quali riportate nel ricorso per cassazione, che vi fosse stata domanda di danno patrimoniale, sub speciedi perdita di chance; quanto all’apprezzamento del verificarsi di un danno causalmente riferibile all’Azienda, anche sotto il profilo probabilistico, il convincimento di merito è stato argomentato dalla Corte territoriale con riferimento ad altri candidati i cui profili sono stati ritenuti recessivi ed alla mancata valutazione di dati «chiari ed a certo favore» del Cocevari esistenti in atti; si tratta di una valutazione di merito, priva di tratti di irrazionalità e dunque, come tale, non suscettibile di efficace censura in sede di legittimità; né può dirsi che con essa la Corte di merito si sia sostituita all’Azienda in apprezzamenti propri soltanto di essa, avendo utilizzato le menzionate valutazioni al solo fine di verificare la fondatezza, sul piano causale, della domanda risarcitoria; va poi da sé che la domanda di danno patrimoniale – senza necessità di affermare o allegare altri elementi –sia consistita nella perdita delle retribuzioni migliori che sarebbero conseguite dall’attribuzione dell’incarico perseguito; sul piano della quantificazione, la pronuncia impugnata è infine coerente con l’indirizzo di questa S.C. secondo cui «in tema di pubblico impiego privatizzato, in caso di illegittimità dell'atto di conferimento di un incarico dirigenziale, il candidato escluso, al fine di conseguire il risarcimento del danni derivanti dalla perdita di "chance" - che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto, bensì un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione - ha l 'onere di provare, benché solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, che la condotta illecita ha impedito la concreta realizzazione di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato» (Cass. 16 dicembre 2022, n. 37002); la Corte territoriale ha infatti valutato, confermando quanto ritenuto dal Tribunale, l’esistenza di un’ampia probabilità del ricorrente di risultare vincitore, sulla base degli argomenti già sopra riferiti (recessività di altri candidati; ricorrenza di elementi chiari ed a certo favore del ricorrente rispetto al candidato prescelto) ed ha stimato la stessa in misura del 70 – 80 % e quindi attribuendo in concreto il ristoro in misura del 75 % delle differenze fra elementi fissi delle retribuzioni percette in concreto e quelli che sarebbero stati percepiti se vi fosse stata la scelta in favore del ricorrente nella selezione svolta; si tratta anche in questo caso di stima di merito, parimenti fondata su elementi di convincimento ben precisi e non irrazionali, di cui i giudici hanno riscontrato l’esistenza in favore del ricorrente e pertanto anche da questo punto di vista non vi è spazio per efficaci censure di legittimità; 3. alla reiezione del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 6.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali 15% ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte