Cassazione n. 33483/2021

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 8249-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], quale difensore di se stesso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], quale difensore di se stesso; - controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 5/2019 della CORTE d'APPELLO di LECCE - SEZ. DIST. Di TARANTO, depositata il 7/1/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie depositate dal ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE Il Tribunale di Taranto con la sentenza n. 2125 del 2015 ordinava a [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] il ripristino dello stato dei luoghi, mediante la chiusura delle luci che erano state aperte sul muro di separazione dell'appartamento dei convenuti dal terrazzo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA] all'interno del villaggio [OSCURATO:PERSONA] in Pulsano. Secondo il Tribunale la situazione dedotta dall'attore era qualificabile come possesso e la stessa era stata lesa dalla condotta dei convenuti che avevano aperto nel detto muro di separazione due aperture lucifere a servizio dei due servizi igienici presenti nell'appartamento degli stessi convenuti. Avverso tale sentenza proponeva appello [OSCURATO:PERSONA] con la costituzione adesiva di [OSCURATO:PERSONA], mentre l'appellato [OSCURATO:PERSONA] insisteva per il rigetto del gravame. La Corte d'Appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto - con la sentenza n. 5 del 7 gennaio 2019 rigettava l'appello rilevando che la gran parte delle contestazioni mosse dagli appellanti costituivano eccezioni nuove precluse ex art. 345 c.p.c. Inoltre, risultava che il contraddittorio era stato correttamente istaurato, che il ricorrente aveva proposto non solo azione di spoglio ma anche azione di manutenzione ed in particolare che il disagio arrecato dalle aperture consisteva in emanazioni (esalazioni e rumori) che provenendo dall'appartamento dei convenuti (in particolare da vani adibiti a servizi igienici) attraverso di esse investono il terrazzo in possesso dell'attore, possesso pacifico (essendo quindi irrilevante la disamina delle tabelle millesimali che attengono invece al diverso profilo della proprietà, e che in ogni caso confermavano la titolarità del terrazzo in capo al Padovano). Ric. 2019 n. 8249 sez. M2 - ud. 24-06-2021 -2- Avverso tale sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un motivo, illustrato da memorie. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difese in questa fase. Il motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1170 c.c. atteso l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti. Assume il ricorrente che la Corte distrettuale avrebbe omesso di valutare la serietà e la rilevanza delle molestie arrecate per effetto delle aperture oggetto di causa, in quanto non sarebbero state considerate la natura e la conformazione dei finestrini, la presenza ultraventennale di due estrattori elettrici posti sulla parete ancor prima che il Padovano acquistasse l'appartamento a confine con il terrazzo a tutela del cui possesso ha agito. Come si ricava in maniera evidente dalla lettura del motivo, la censura di violazione di legge non può prescindere dalla previa verifica dell'effettività della ricorrenza del vizio di cui al n. 5 dell'art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. A pag. 13, infatti, il ricorrente mostra consapevolezza del costante principio per il quale la valutazione della situazione di fatto cui è correlata la concessione della tutela possessoria è rimessa all'apprezzamento del giudice di merito, sulla scorta delle risultanze istruttorie e come tale non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità (cfr. in tal senso già a partire da Cass. n. 5552/1978). Deve, quindi, reputarsi che la doglianza investa essenzialmente l'apprezzamento dei fatti, lamentandosi che il giudice di appello non avrebbe valutato la documentazione fotografica, le caratteristiche delle luci, l'esistenza di due estrattori elettrici in grado di elidere il pregiudizio provocato dalle aperture e che ciò Ric. 2019 n. 8249 sez. M2 - ud. 24-06-2021 -3- si sarebbe ripercosso sia sulla valutazione delle molestie sia sull'esistenza di immissioni non tollerabili. Già tale allegazione denota come la critica formulata esuli dal campo di applicazione del novellato art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c., avendo questa Corte chiarito come l'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Pertanto, l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U, 07/04/2014, n. 8053). Costituisce, pertanto, un "fatto", agli effetti dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non una "questione" o un "punto", ma un vero e proprio "fatto", in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 05/03/2014, n. 5133. Non costituiscono, viceversa, "fatti", il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.: le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); Ric. 2019 n. 8249 sez. M2 - ud. 24-06-2021 -4- gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e circostanze, o il "vario insieme dei materiali di causa" (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439); le domande o le eccezioni formulate nella causa di merito, ovvero i motivi di appello, i quali rappresentano, piuttosto, i fatti costitutivi della "domanda" in sede di gravame, e la cui mancata considerazione perciò integra la violazione dell'art. 112 c.p.c., il che rende ravvisabile la fattispecie di cui al n. 4 del primo comma dell'art. 360 c.p.c. e quindi impone un univoco riferimento del ricorrente alla nullità della decisione derivante dalla relativa omissione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame allorché sostenga che la motivazione sia mancante o insufficiente o si limiti ad argomentare sulla violazione di legge (Cass. Sez. 2, 22/01/2018, n. 1539; Cass. Sez. 6 - 3, 08/10/2014, n. 21257; Cass. Sez. 3, 29/09/2017, n. 22799; Cass. Sez. 6 - 3, 16/03/2017, n. 6835). La maggior parte delle critiche investe direttamente il concreto apprezzamento dei fatti che il giudice di merito ha ritenuto legittimassero la concessione della tutela possessoria, ed in altra parte richiama circostanze prive della decisività (come la presenza degli estrattori), avendo la sentenza fatto riferimento alla molestia scaturente, non solo dalle esalazioni provenienti dai servizi igienici del ricorrente, ma anche dai rumori, che di certo gli estrattori non possono sopprimere. Ma ancor più a monte rileva la stessa inammissibilità della censura di cui al n. 5 dell'art. 360 co. 1 c.p.c., atteso che alla fattispecie risulta applicabile (trattandosi di giudizio di appello introdotto in data successiva all'il settembre 2012) la previsione di cui all'ultimo comma dell'art. 348 ter c.p.c. che preclude la deducibilità del richiamato vizio nel caso in cui la sentenza di appello abbia confermato quella di primo grado Ric. 2019 n. 8249 sez. M2 - ud. 24-06-2021 -5- sulla scorta delle stesse ragioni inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata. Né nella vicenda appare correttamente richiamato il principio, come invece sostenuto dal ricorrente, secondo cui la disposizione di cui all'art. 348 ter, ultimo comma, c.p.c., in base alla quale non sono impugnabili per omesso esame di fatti storici le sentenze di secondo grado in ipotesi di c.d. doppia conforme, presuppone che nei due gradi di merito le "questioni di fatto" siano state decise in base alle "stesse ragioni", sicché la preclusione non opera nel caso in cui l'istruzione probatoria sia del tutto mancata (Cass. n. 29222/2019), posto che il motivo di ricorso, lungi dall'invocare la manata considerazione di prove articolate e non ammesse, contesta il concreto apprezzamento delle prove raccolte, ed in particolare di quelle fornite dallo stesso ricorrente (cfr. pag. 21 del ricorso) e consistenti nei rilievi fotografici, il che esclude che ricorra l'ipotesi in cui eccezionalmente è ammessa la deduzione del vizio di cui al n. 5 dell'art. 360 c.p.c., anche in presenza di una cd. doppia conforme (mentre solo nelle memorie si fa riferimento a diverse richieste di prova, nemmeno peraltro specificate in ricorso e nella memoria al fine di consentirne la valutazione di decisività). Come ribadito a pag. 4 della memoria, si addebita al giudice di appello di essere incorso in un travisamento della prova il che comporta che lo stesso, che presuppone la constatazione di un errore di percezione o ricezione della prova da parte del giudice di merito, ritenuto valutabile in sede di legittimità qualora dia luogo ad un vizio logico di insufficienza della motivazione, non è più deducibile a seguito della novella apportata all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. dalla I. n. 134 del 2012, che ha reso inammissibile la censura Ric. 2019 n. 8249 sez. M2 - ud. 24-06-2021 -6- per insufficienza o contraddittorietà della motivazione, sicché "a fortiori" se ne deve escludere la denunciabilità in caso di cd. "doppia conforme", stante la preclusione di cui all'art. 348-ter, ultimo comma, c.p.c. (Cass. n. 24395/2020). Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Nulla a disporre quanto alle spese per la parte rimasta intimata. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. PQM Dichiara il ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al rimborso delle spese in favore del controricorrente che liquida in complessivi C 3.200,00 di cui C 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15 °À9 sui compensi, ed accessori come per legge; Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall'art. 1, co. 17, I. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato per il ricorso principale a norma dell'art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Ric. 2019 n.