Cassazione n. 32350/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 1794-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente- nonché [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 4051/2020 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 26/11/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] con ricorso del 27 ottobre 2011 chiedeva al Tribunale di Avellino la reintegra nel possesso della servitù di passaggio sulla stradina che attraversa il fondo di [OSCURATO:PERSONA], condotto da [OSCURATO:PERSONA] quale affittuaria, deducendo che le convenute Pappalardo e Basile, nonostante l'accoglimento di una precedente domanda possessoria, avevano sbarrato l'accesso con manufatti vari volti ad impedire il passaggio. [OSCURATO:PERSONA] resisteva al ricorso, deducendo l'inesistenza dello spoglio e il fatto che l'attore era già risultato beneficiario in un diverso giudizio possessorio di un'ordinanza di reintegra nel possesso. All'esito dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], nel corso della quale il ricorrente dichiarava di rinunciare all'azione di spoglio, posto che effettivamente aveva deviato il percorso rispetto al tracciato sul quale aveva in passato esercitato il passaggio, il Tribunale disponeva consulenza tecnica d'ufficio e con ordinanza del 19-20 febbraio 2014, preso atto della rinuncia all'azione di spoglio, accoglieva la domanda di manutenzione del possesso, ordinando alla Pappalardo di recidere senza ritardo i polloni delle piante di nocciolo messe a dimora ai lati della strada e di attendere periodicamente a tale attività, in maniera da non ostacolare il libero transito dei mezzi meccanici da parte del Mata razzo. [OSCURATO:PERSONA], con istanza del 19 aprile 2014, ha fatto richiesta di prosecuzione del giudizio per il merito, concludendo Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -2- per il rigetto della domanda possessoria, previa revoca del provvedimento interdittale. Il Tribunale adito, con la sentenza n. 33 dell'8 gennaio 2016, ribadiva che il possesso della servitù di passaggio attraverso il fondo della resistente era stato già accertato in un diverso procedimento possessorio e quindi non esigeva una nuova dimostrazione; quindi, preso atto della rinuncia all'azione di spoglio, ha respinto la richiesta di revocare la precedente ordinanza, confermando il regime delle spese ivi assunto, anche in ragione della mancata costituzione del Matarazzo nella fase del merito possessorio. 2. Avverso tale sentenza ha proposto appello [OSCURATO:PERSONA] cui ha resistito [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] si è costituita in appello aderendo alle difese dell'appellante. La Corte d'appello di Napoli, con la sentenza n. 5176 del 26/11/2020, ha accolto l'appello, revocando il provvedimento interdittale a suo tempo assunto dal Tribunale; ha rigettato l'appello incidentale del Matarazzo, che chiedeva la liquidazione delle spese anche per la fase del merito possessorio; quanto alle spese, ha compensato per 1/4 quelle del doppio grado, ponendo la residua parte a carico del Matarazzo, con liquidazione operata a favore delle due originarie parti resistenti. Nel merito i giudici di appello ritenevano che la conclusione del Tribunale fosse frutto di una confusione tra le due autonome domande possessorie avanzate dal Matarazzo; tuttavia, anche a voler ritenere ammissibile la seconda domanda possessoria, oggetto del presente giudizio, il ricorrente avrebbe in ogni caso dovuto dimostrare di avere recuperato il possesso a seguito dell'esecuzione della prima ordinanza interdittale e quindi far emergere l'esistenza di ulteriori e nuovi ostacoli frapposti all'esercizio del suo possesso; peraltro, dalla lettura della Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -3- sentenza che aveva definito il primo giudizio possessorio nulla si evinceva quanto alle concrete modalità con le quali fino al 2008 era stato esercitato il passaggio, e in particolare se era stata ottenuta la reintegra per un bene diverso da quello invece oggetto della successiva domanda; in assenza di una prova sul punto, la domanda non poteva quindi trovare accoglimento, non potendo supplire tale carenza l'esito della consulenza tecnica d'ufficio che aveva sul punto carattere solo deducente, tanto meno poteva invocarsi la differenza tra fase interdittale e fase di merito del giudizio possessorio, in quanto, anche a seguito della novella del 2005, il merito è solo una prosecuzione, ancorché solo eventuale, della fase sommaria, ma non rappresenta un giudizio nuovo nel quale la posizione delle parti, quanto alla ripartizione dell'onere della prova, possa atteggiarsi in maniera diversa rispetto alla prima fase; era quindi sempre il Matarazzo onerato di dimostrare i fatti costitutivi e fondativi della domanda possessoria, prova che non era stata fornita; le deduzioni compiute dall'attore all'udienza del 10 febbraio 2012 rendevano vieppiù incerta la situazione di fatto, essendo del tutto generica l'indicazione del tracciato per il quale si chiedeva tutela; inoltre, l'età dei polloni e dei rami che, a detta del ricorrente, avrebbero impedito il passaggio consentiva, in fatto, di escludere che fossero divenuti idonei ad impedire il passaggio in epoca successiva alla prima reintegra; si trattava quindi di una sostanziala duplicazione del primo giudizio possessorio, che denotava il difetto di interesse del ricorrente, già beneficiario di un primo provvedimento di reintegra. Alla revoca dell'ordinanza interdittale, la Corte d'appello ha fatto seguire anche la declaratoria di inammissibilità e infondatezza della domanda di manutenzione. Quanto all'appello incidentale del Matarazzo, con il quale questi intendeva conseguire la riforma del capo delle Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -4- spese di lite, con il riconoscimento anche di quelle maturate nella fase di merito, è stato ritenuto assorbito, a seguito del rigetto della domanda di merito dell'appellante. 3. Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata in questa fase. [OSCURATO:PERSONA] I. Il ricorso è articolato in tre motivi. 1. Il primo motivo di ricorso denuncia Verror in procedendo costituito dalla violazione dell'art. 703 c.p.c., in combinato disposto con l'art. 669-octies c.p.c. nonché degli artt. 101 e 102 c.p.c. Si deduce che [OSCURATO:PERSONA], cui era stato inizialmente indirizzato il ricorso possessorio, in quanto affittuaria del fondo servente e soggetto passivo che aveva impedito il passaggio, non si era costituita nella fase sommaria; tuttavia, a seguito della richiesta di prosecuzione del giudizio avanzata dalla Pappalardo, nulla è stato detto in merito alla regolarità del contraddittorio, e ciò in quanto non risulta che alla Basile sia stata notificata la detta istanza, tale omissione doveva essere riscontrata d'ufficio dal Tribunale ed avrebbe dovuto portare alla declaratoria di estinzione del giudizio, attesa la qualità di litisconsorte necessaria della stessa Basile. Il motivo è privo di fondamento. Va in primo luogo esclusa la qualità di litisconsorte necessaria in capo alla Basile, e ciò in ragione del fatto che la stessa, non rivestendo la qualità di comproprietaria del fondo interessato dal preteso passaggio da parte del ricorrente ( essendone una mera affittuaria), è stata evocata in giudizio sul presupposto che avesse posto in essere le materiali attività di spoglio ovvero di turbativa lamentate dal Matarazzo. Occorre a tal fine ricordare Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -5- che secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di tutela possessoria, solo qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso richieda, per il ripristino dello stato dei luoghi, la demolizione di un'opera in proprietà o possesso di più persone, il comproprietario o compossessore non autore dello spoglio è litisconsorte necessario (così ex multis Cass., sez. un., n. 1238/2015). Al di fuori di questa ipotesi - che nella specie non ricorre, attesa la qualità della Basile di mera detentrice, ancorché qualificata - va fatto riferimento al principio per cui lo spoglio e la turbativa costituiscono fatti illeciti e determinano la responsabilità individuale dei singoli autori degli stessi; ne segue che nei giudizi possessori e nunciatori, quando il fatto lesivo del possesso sia riferibile a diversi soggetti, l'uno quale esecutore materiale e l'altro quale autore morale (ed è tale anche il soggetto che dell'atto lesivo si giovi, come il proprietario dell'edificio che venga ampliato con pregiudizio dell'altrui possesso), sussiste la legittimazione passiva di entrambi, ma non ricorre un'ipotesi di litisconsorzio necessario, potendo la pretesa essere coltivata anche nei confronti di uno solo dei responsabili (così Cass. n. 11916/2000 e Cass. n. 7748/2011). Ne consegue che, in presenza di un provvedimento interdittale che aveva inizialmente ritenuto autrice della turbativa la sola Pappalardo, non poteva invocarsi per la Basile la qualità di litisconsorte necessaria. Ancora più determinante per il rigetto del motivo è la considerazione che, sempre secondo la giurisprudenza di questa Corte, il procedimento possessorio, così come risultante dalle modifiche apportate all'art. 703 c.p.c. dal d.l. n. 35 del 2005 (convertito dalla legge n. 80 del 2005), pur essendo diviso in due fasi, conserva una struttura unitaria, nel senso che la fase eventuale di merito non è che la prosecuzione della fase Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -6- sommaria (v. Cass. n. 4845/2012, secondo cui la procura, conferita al difensore per l'introduzione di un giudizio possessorio, legittima l'avvocato, in mancanza di una diversa ed esplicita volontà della parte, a depositare altresì l'istanza di fissazione della trattazione del merito). Proprio perché trattasi di mera prosecuzione di un giudizio già retto, quanto alla individuazione degli atti introduttivi, dal ricorso e dalle eventuali comparse per la fase interdittale, deve escludersi che l'istanza di prosecuzione sia idonea ad introdurre un nuovo giudizio, che ponga quindi la necessità della notifica della stessa alle parti, costituite o meno per la fase interdittale. In questo senso rileva il dettato dell'ultimo comma dell'art. 703 c.p.c., che per il caso di richiesta di prosecuzione per il merito, prevede che il giudice fissi dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, essendo quindi tale provvedimento idoneo ad assicurare la materiale prosecuzione del giudizio (provvedimento che deve essere comunicato alle parti già costituite ai sensi degli artt. 170 e 176 c.p.c.). Trattasi quindi di provvedimento che non deve essere notificato, attesa anche la sua mancata previsione nel novero degli atti che vanno notificati al contumace ex art. 292 c.p.c. La qualità di parte della Basile è stata pertanto acquisita con la iniziale notifica del ricorso introduttivo del giudizio ed è stata conservata anche a seguito della presentazione della richiesta di prosecuzione nel merito, così che risulta esclusa in radice la dedotta violazione della regola del litisconsorzio necessario. 2. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione dell'art.112 c.p.c., con omessa pronuncia sulla revoca della contumacia. Il ricorrente lamenta che con l'appello incidentale aveva contestato l'affermazione del Tribunale che aveva ritenuto superflua la liquidazione delle spese del merito possessorio, sul Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -7- presupposto della mancata costituzione del Matarazzo per tale fase; si era infatti dedotto che la iniziale proposizione del ricorso assicurava la qualità di parte costituita del ricorrente anche nella prosecuzione per il merito e che si dovesse procedere alla liquidazione anche delle spese per la fase di merito, stante l'erronea dichiarazione di contumacia. Assume il ricorrente che la Corte d'appello, pur sostenendo che l'istanza di prosecuzione abbia una valenza solo endoprocessuale, e con tale affermazione confermando quindi la bontà della tesi secondo cui non poteva esserci una sua contumacia sopravvenuta, ha però omesso di revocare la dichiarazione di contumacia, essendo quindi erronea la statuizione di rigetto del gravame incidentale, con la conseguente condanna al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato pari a quello versato per la proposizione dell'appello incidentale. Il motivo è infondato. L'appello incidentale era stato avanzato sul presupposto che, per l'ipotesi di conferma della decisione di primo grado, fossero liquidate anche le spese relative al merito possessorio, non essendosi considerato che non poteva ravvisarsi una contumacia del ricorrente per tale fase, stante l'unicità della costituzione per l'intero giudizio possessorio, a seguito della stessa proposizione del ricorso. La contestazione circa la correttezza della dichiarazione di contumacia non era appunto fine a se stessa, ma strumentale al risultato di conseguire una maggiore liquidazione delle spese. Tuttavia, sebbene, per quanto esposto in occasione della disamina del primo motivo di ricorso, sia erronea l'affermazione circa la pretesa contumacia del Matarazzo per il merito possessorio, la riforma della decisione del Tribunale, con il rigetto della domanda possessoria denota con evidenza come Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -8- fosse venuta meno la stessa qualità di parte vittoriosa in primo grado del Matarazzo, qualità che aveva legittimato la condanna in favore suo per le spese di lite, essendo invece all'esito dell'appello risultato soccombente. Ne deriva che correttamente la Corte d'appello ha ritenuto che il rigetto del merito, con ciò che ne consegue in punto di individuazione della parte vittoriosa, ha reso evidente come nulla potesse essere richiesto a titolo di spese, travolgendo e rendendo infondato anche il motivo di appello incidentale. 3. Il terzo motivo del ricorso denuncia la violazione dell'art. 91 c.p.c., con l'erronea liquidazione delle spese di lite alla parte rimasta contumace in primo grado e costituitasi solo in appello. Il mezzo di impugnazione intende contestare l'avvenuta liquidazione delle spese del doppio grado di giudizio in favore dell'originaria convenuta [OSCURATO:PERSONA], alla quale sono state riconosciute le spese di lite sia per il primo grado che per il secondo grado. Si evidenzia che la Basile dinanzi al Tribunale era rimasta contumace, sia per la fase interdittale che per il merito; inoltre, avendo il Tribunale accolto la domanda solo nei confronti della Pappalardo, la Basile era risultata vittoriosa all'esito del giudizio di primo grado, così che la sua evocazione in appello da parte della Pappalardo era da intenderei effettuata ai soli fini della litis denuntiatio; per l'effetto non poteva ravvisarsi in appello una soccombenza del ricorrente nei confronti della stessa. Il motivo è fondato. Effettivamente, la mancata partecipazione al giudizio di primo grado della Basile, che quindi non ha sostenuto spese per tale giudizio, pur essendo stata inizialmente evocata in giudizio quale pretesa autrice delle condotte violative del possesso, non consente di liquidare le spese in suo favore. Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-2022 -9- Quanto invece al giudizio di appello, la Basile era risultata vittoriosa all'esito del giudizio di primo grado, non essendo stata ritenuta responsabile delle molestie possessorie invece ricondotte alla Pappalardo; deve pertanto reputarsi che l'appello sia stato notificato alla stessa al solo fine di assicurare la litis denuntiatio, con la conseguenza che, in assenza di appello incidentale del Matarazzo in relazione al rigetto della domanda possessoria avanzata anche nei conforti della Basile, non è dato ravvisare in appello una soccombenza del ricorrente tale da legittimare la condanna alle spese del grado (in tal senso si veda Cass. n. 5508/2016, secondo cui nell'ipotesi di cause scindibili ex art. 332 c.p.c., la notifica dell'appello proposto dal convenuto soccombente agli altri convenuti vittoriosi nel giudizio di primo grado non ha valore di vocatio in ius ma di mera litis denuntiatio, sicché questi ultimi non diventano, per ciò solo, parti del giudizio di gravame, né sussistono i presupposti per la condanna dell'appellante al pagamento delle spese di lite in loro favore, ove gli stessi non abbiano impugnato incidentalmente la sentenza, atteso che, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., detta pronuncia presuppone la qualità di parte nonché la soccombenza; conf. Cass. n. 2208/2012). II. In accoglimento del terzo motivo la sentenza impugnata deve quindi essere cassata; non palesandosi la necessità di accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, dovendosi elidere la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del doppio grado in favore di [OSCURATO:PERSONA]. Le spese del presente giudizio, in considerazione del suo esito, vanno compensate. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo, rigettati i primi due motivi di ricorso; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo Ric. 2021 n. 01794 sez. M2 - ud. 16-06-20