Cassazione n. 26848/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di L'AQUILAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, dott. D. A.R. Seccia, che ha chiesto il rigetto del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Il Tribunale di sorveglianza di L'Aquila ha dichiarato l'inammissibilità della richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di concessione della detenzione domiciliare. Questi è detenuto per provvedimento di cumulo, comprensivo di plurime condanne, per espiazione della pena di anni trenta di reclusione determinata ex art. 78 cod. pen. Devono allora essere presi in separata considerazione i titoli di condanna e le relative pene per verificare se abbia espiato per intero la pena di anni trenta di reclusione a lui inflitta per i reati ostativi, che assorbe totalmente la pena determinata con il cumulo in esecuzione, dato che non è stata neanche prospettata la sussistenza della collaborazione con la giustizia. In aggiunta va rilevato che l'istanza è inammissibile anche in relazione al fine pena, ancora superiore ad anni due di reclusione. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il difensore di [OSCURATO:PERSONA], che ha dedotto vizio di violazione di legge e difetto di motivazione. Il Tribunale ha omesso di considerare che si è già provveduto a scindere il cumulo col sistema della riduzione proporzionale ai fini dell'ammissione del ricorrente - che ha già integralmente espiato la pena irrogata per i reati ostativi ed è attualmente detenuto per reati non ostativi con fine pena al 12 ottobre 2023 - al trattamento per i detenuti per reati di media sicurezza. Il criterio del calcolo algebrico proporzionale è utilizzato dalla più recente giurisprudenza in tema di scorporo delle pene ostative da quelle non ostative alla concessione dei benefici, in maniera da vitare che si abbiano situazioni inique per il condannato e la successiva riduzione del cumulo ex art. 78 cod. pen. avvenga proporzionalmente. Ove non si ritenga di accedere alla interpretazione di maggiore garanzia della scissione del cumulo con riduzione proporzionale delle pene imputabili ai reati ostativi, si chiede che il ricorso sia rimesso alle Sezioni unite. 3. Il Procuratore generale, intervenuto con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso. 4. Successivamente il difensore del ricorrente ha depositato memoria di replica con cui ha insistito sulla necessità dello scioglimento del cumulo e ha prospettato una questione di costituzionalità delle norme di riferimento ove interpretate diversamente.Considerato in diritto 1. Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte. 2. Sulla questione posta dal ricorrente si registra un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di legittimità, interno alla prima sezione della Corte suprema. , 2.1. Secondo un primo orientamento - Sez. 1, 19/12/2016, dep. 2017, n. 6013, Papalia, n. m. -, nel caso dell'unificazione di pene concorrenti inflitte con condanne per reati ostativi e per reati non ostativi, la cui pena complessiva sia stata temperata dall'applicazione del criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen., non è precluso lo scioglimento del cumulo, onde verificare, ai fini della concedibilità dei benefici penitenziari, se la pena per il reato ostativo sia stata già espiata; e però, data la riduzione dell'ammontare complessivo delle pene inflitte al limite di legge, occorre individuare in quale misura il criterio moderatore abbia inciso sulla pena complessiva conseguente al cumulo materiale, per poi applicare la percentuale ottenuta in riduzione sulla quantità di pena detentiva imputabile sia alle condanne per reati ostativi che a quelle per reati non ostativi. 2.1.1. La ragione sottesa alla riduzione proporzionale delle pene cumulate e complessivamente temperate dalla regola di cui all'art. 78 cod. pen. è stata illustrata di recente da Sez. 1, n. 35794 del 08/03/2019, Rv. 276723, che ha affermato il principio di diritto per il quale "in presenza di un provvedimento di unificazione di pene temporanee concorrenti, che comprenda anche una condanna per reato ostativo alla concessione dei benefici penitenziari (nella specie, permesso-premio), ai fini dello scioglimento del cumulo, è necessario individuare il titolo di reato effettivamente in espiazione, valutando, mediante un'operazione algebrica, in che proporzione il criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen. abbia inciso sulla pena complessiva risultante dal cumulo materiale, così da applicare la percentuale ottenuta su ciascun reato, ed imputando la frazione già espiata all'esecuzione dei reati ostativi". Tale decisione ha fatto propri gli argomenti già utilizzati da Sez. 1, n. 3130 del 19/12/2014, dep. 2015, Rv. 262060-61-62, che spiegò come l'unificazione per cumulo materiale in una pena unica per ogni effetto giuridico non possa in nessun caso condurre a ingiustificate disparità di trattamento "a seconda dell'eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente alla formazione di un cumulo materiale ai sensi dell'art. 663 cod. proc. pen., anziché di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle differenti condanne". Aggiunse, per migliore intelligenza dell'iniquità a cui condurrebbe una diversa soluzione, che sarebbe irragionevole che il condannato per plurimi reati, ostativi e non, si trovasse a subire, in relazione alle condanne per reati non ostativi, "un trattamento equivalente a coloro i quali sono stati condannati solo per reati ostativi"; e un trattamento addirittura deteriore "rispetto a chi, avendo riportato analoghe condanne sia per delitti ostativi che per reati non ostativi, ha tempestivamente e separatamente scontato ciascuna delle pene a lui inflitte con sentenze divenute irrevocabili e poste in esecuzione più tempestivamente". 2.2. Altro e opposto orientamento ha invece rilevato che, nello scioglimento del cumulo di condanne per reati ostativi e non ostativi, "non si può tenere conto della riduzione di pena derivante dall'applicazione del criterio moderatore previsto dall'art. 78 cod. pen. Tale criterio, infatti, non comporta l'automatica riduzione proporzionale delle pene concorrenti, avendo come funzione quella di limitare l'aumento delle pene principali ed escludendo dall'eccedenza la porzione di pena inflitta per le ipotesi di reato, comprese nel cumulo, meno gravi" - così Sez. 1, n. 35741 dell'8 giugno 2017, Bruzzaniti, n. m. -. Ha così ribadito un principio molto tempo prima affermato da Sez. 1, n. 837 del 27/02/1993, Rv. 193632, secondo cui "nel caso di espiazione di una pena unica cumulata, derivante dalla unificazione di una pluralità di pene e dall'inserimento nell'unico cumulo di una pluralità di cumuli parziali (in conseguenza della commissione in tempi diversi dei reati per i quali il soggetto ha riportato condanna e della non imputabilità della pena già espiata ad un reato commesso in epoca successiva), deve aversi riguardo, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza o meno della condizione costituita dall'avvenuta espiazione di almeno metà della pena (nella specie in funzione dell'ammissione alla semilibertà, ai sensi dell'art. 50 comma secondo dell'ordinamento penitenziario), alla intera pena da espiare, indipendentemente dalla circostanza che nell'effettuazione dei cumuli parziali abbia operato o meno il criterio moderatore di cui all'art. 78 comma primo n. 1 cod. pen., richiamato dal successivo art. 80". 2.2.1. Da ultimo, le ragioni a fondamento di questo indirizzo sono state approfondite da Sez. 1, n. 18239 del 26/03/2019, Rv. 275670 che ha ribadito la validità del principio per il quale "in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti che comprenda anche una condanna per reato ostativo alla concessione dei benefici penitenziari (nella specie, permesso-premio), ai fini dello scioglimento del cumulo, la pena relativa al reato ostativo va considerata nella sua entità originaria senza operare alcuna riduzione in conseguenza dell'eventuale applicazione del criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen. determinata dal superamento della soglia massima di anni trenta di pena detentiva". Ha osservato detta pronuncia che l'accoglimento della regola della riduzione proporzionale delle pene inserite nel cumulo produce conseguenze irragionevoli, perché la riduzione proporzionale delle pene, anche quelle da imputare al reato ostativo, è tanto maggiore quanto più elevato è il risultato del cumulo materiale. Nei casi di maggiore gravità, connotati da pene in cumulo materiale assai elevate, l'incidenza proporzionale dell'applicazione del temperamento ex art. 78 cod. pen. è più rilevante, con conseguente significativo abbattimento, sciolto il cumulo, delle pene concorrenti; ed è invece minore nei casi di cumulo materiale rivelatore di minore gravità, perché di poco superiore al limite massimo di pena temporanea. Da qui l'incomprensibilità del risultato di far fruire il condannato per molti reati "di una maggiore percentuale di riduzione della quota di pena imputabile al reato ostativo con un maggior irragionevole beneficio rispetto al condannato, magari per lo stesso reato ostativo con irrogazione della stessa pena, il cui cumulo complessivo di pene detentive, pur esso ricondotto alla soglia massima legale di anni trenta, sia di assai minore entità". 3. Gli argomenti spesi dal primo orientamento, quello che fa ricorso, nello scioglimento del cumulo, alla riduzione proporzionale delle pene in relazione all'incidenza avuta dal criterio di cui all'art. 78 cod. pen., non meritano condivisione. Si fa leva su un'asserita disparità di trattamento che altrimenti penalizzerebbe il condannato raggiunto da un provvedimento di unificazione di pene concorrenti per reati ostativi e non rispetto allo stesso condannato che, per le ragioni più varie, non sia stato destinatario di un cumulo e abbia espiato separatamente ciascuna delle pene a lui inflitte. Ma non ci si avvede che la comparazione delle due situazioni non conduce, con l'evidenza che si vorrebbe, ad apprezzare risultati iniqui, perché il condannato che sconti separatamente le varie condanne non si avvale del temperamento dell'art. 78 cod. pen., che opera soltanto in caso di cumulo, e già questo aspetto, di sicura rilevanza, priva della possibilità di svolgere una attendibile comparazione tra posizioni esecutive strutturalmente diverse. Si dice poi che si avrebbe irragionevolmente un pari trattamento, in relazione alle condanne per reati non ostativi, tra quanti sono condannati per reati ostativi e non ostativi e quanti, invece, sono stati condannati soltanto per reati ostativi. Ancora una volta, però, si trascura che la comparazione, da cui si pretende di trarre argomenti per sostenere la tesi accolta, è fallace, dal momento che, per espressa ammissione, si misurano gli effetti dell'asserita irragionevolezza sul piano della espiazione di condanne per reati non ostativi nonostante una delle categorie soggettive della comparazione non ha, per premessa, riportato condanna per reati di tal tipo.Siccome, poi, si ragiona sul terreno della concedibilità dei benefici penitenziari, è argomento meramente suggestivo che vi sia una irragionevole parità di trattamento in relazione alla espiazione delle pene per reati non ostativi, per l'ovvia considerazione che tal tipo di espiazione è per definizione del tutto irrilevante. 4. Sono invece di facile rilevazione gli effetti irragionevoli della tesi della riduzione proporzionale delle pene in caso di scioglimento del cumulo. Non trova infatti giustificazione la conclusione che il condannato a pene detentive temporanee per reato ostativo e per reato non ostativo, ove il cumulo superi il limite massimo imposto dall'art. 78 cod. pen. - e ciò proprio in ragione del fatto che il condannato si è reso responsabile, oltre che del reato ostativo, anche di altri seppure non ostativi -, possa giovarsi, ai fini delle valutazioni di concedibilità di un beneficio penitenziario, di un abbattimento della pena imputabile al reato ostativo, peraltro tanto più consistente quanto più il cumulo materiale delle pene sia superiore al limite di cui all'art. 78 cod. pen. Riduzione, ed è questo il dato maggiormente significativo, di cui non può avvalersi in assenza di ulteriori condanne per reati non ostativi, dovendo in, tale ipotesi, che è certo di minore gravità, computarsi per intero la pena irrogata con la condanna per reato ostativo. 5. Con questi argomenti non si è misurato l'opposto orientamento, almeno non particolare approfondimento, sicché non si individua un concreto contrasto che meriti la rimessione alle Sezioni Unite. Né può dirsi non manifestamente infondata la questione di costituzionalità sia pure genericamente prospettata nella memoria di replica del difensore del ricorrente, atteso che, per quanto sino ad ora esposto, l'interpretazione prospettata in ricorso è irragionevole e pertanto essa contraria al principio dell'art.3 cost. 6. Il ricorso deve pertanto essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle sp