Cassazione n. 28535/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 34346/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]’ MARIA, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in [OSCURATO:PERSONA] di Gotto, alla [OSCURATO:PERSONA] S. Onofrio, n. 68. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 88. -CONTRO[OSCURATO:PERSONA] - avverso l’ordinanza della Corte d’appello di Messina n. 3069/2018, pubblicata in data 17.10.2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 30.5.2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza n. 3069/2018 la Corte di appello di Messina, adita in sede di reclamo ex art. 737 c.p.c., ha confermato il provvedimento con cui il Tribunale aveva approvato il conto della gestione provvisoria della Farmacia ex Franchina e liquidato il compenso alla ricorrente, nominata curatrice provvisoria della Farmacia dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] di Gotto. Oggetto: compensi professionali L’USL 5 aveva autorizzato la gestione provvisoria nella persona della ricorrente, nominandola Direttrice responsabile; con successivo provvedimento dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] l’ASP di Messina aveva invece riconosciuto la titolarità della farmacia in capo a [OSCURATO:PERSONA], dichiarando cessata la gestione provvisoria; l’efficacia del provvedimento era stata sospesa dal [OSCURATO:PERSONA] in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], sicché l’USL aveva ripristinato la gestione provvisoria, facendo obbligo al Flaccomio di rendicontare in ordine alle attività svolte medio tempore. Solo nel 2017, dopo il rigetto di precedenti istanze del resistente (rimasto nel possesso dei beni), volte ad ottenere la presentazione del conto e la restituzione delle somme detenute dalla curatrice, il Tribunale, rilevato che l’azienda era stata donata al Flaccomio, ha approvato il rendiconto e disposto la restituzione di quanto in possesso delle curatrice, riconoscendo un compenso misura pari alle somme già trattenute dalla Curatrice, respingendoogni altra richiesta. Nel confermare il provvedimento di liquidazione, la Corte d’appello ha ritenuto di non poter riconoscere corrispettivi e spese ulteriori rispetto a quanto già percepito dalla curatrice (€ 3.600,00 mensili) dal 2001 al 2006, sostenendo che, per il periodo 2007/ 2017, quest’ultima non avesse titolo allo svolgimento di attività successivamente alla cessazione dalla carica avvenuta con la resa del conto e la consegna al titolare della Farmacia del denaro e dei beni aziendali, assumendo che la richiesta di pagamento della indennità di avviamento doveva esser proposta in un separato giudizio contenzioso. La cassazione dell’ordinanza è chiesta da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso in due motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso e, in prossimità dell’adunanzacamerale, ha depositato memoria illustrativa. 2. Va dichiarata l’ ammissibilità del ricorso, non avendo rilievo che la ricorrente abbia proposto la medesima domanda di pagamento nel giudizio ordinario introdotto dalla precedente curatrice per ottenere il pagamento del compenso per le attività di gestione svolte prima che nella carica subentrasse, nel corso del 2001, la Isgrò. La pronuncia, sebbene assunta all’esito di un giudizio trattato con le forme dei procedimenti camerali e che ha statuito sul diritto patrimoniale al compenso, ha natura decisoria e non è suscettibile di impugnazione con altro mezzo, potendo assumere carattere di definitività, potendo essere contestata con il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. 3. Il primo motivo denuncia la violazione degli ar tt. 68 c.p.c., 58 disp. att. c.p.c., 7, commi nono e decimo, L. 362/1991 e 111 Cost. per non aver la Corte di merito riconosciuto il compenso per le attività svolte dal 2007 al 2017, trascurando che il provvedimento dell’[OSCURATO:PERSONA] con cui era stata disposta la restituzione dell’azienda a [OSCURATO:PERSONA] , era stato sospeso dal Tar, ripristinando la precedente gestione provvisoria, e che la curatela era proseguita fino all’approvazione del conto, intervenuta nel 2017, avendo la ricorrente continuato a curare le pratiche fiscali e contabili, anticipando le spese, ed aveva rappresentato la Farmacia in taluni contenziosi per sfratto per morosità dell’immobile aziendale e nei confronti dei fornitori. Il secondo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo, contestando al giudice distrettuale di non aver tenuto conto della pronuncia del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] con cui era stato sospeso il provvedimento di assegnazione della Farmacia in favore di [OSCURATO:PERSONA] ed era stata ripristinata la precedente gestione provvisoria, protrattasi per ulteriori dieci anni fino alla definitiva approvazione del conto, avvenuta nel novembre 2017. I due motivi sono fondatinei termini di seguito esposti. La Corte di appello ha ritenuto che la ricorrente avesse titolo al compenso per le sole attività di gestione provvisoria della farmacia svolte fino alla presentazione del rendiconto per il periodo 2001- 2007, non prendendo in considerazione il successivo svolgimento della gestione fino alla definitiva approvazione del conto stesso e senza considerare che, benché il Flaccomio avesse riacquistato di fatto la disponibilità della farmacia a causa della spontanea ottemperanza al provvedimento dell’ASP di Messina, tale provvedimento era stato sospeso con provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] del luglio 2007 e l’Usl 5 aveva ripristinato la gestione provvisoria conferita alla ricorrente. Il riconoscimento della titolarità dell’azienda in capo al Flaccomio non si era consolidato; permanevano le esigenze di gestione provvisoria in considerazione dei conflitti tra gli eredi dell’originaria titolare ([OSCURATO:PERSONA]), entrambi in possesso della qualifica di farmacistaed aspiranti alla gestione dell’attività, dovendo ottenere la titolarità dell’azienda con il riconoscimento dell’autorità amministrativa. Ai sensi dellaL. 2 aprile 1968, n. 475, art. 12, comma 2, il trasferimento della farmacia è difatti subordinato alla condizione legale sospensiva del riconoscimento dell’amministrazione, tenuta ad esercitare il controllo dei requisiti richiesti dalla stessa legge per la gestione del servizio farmaceutico la vendita, come più in generale, ogni atto traslativo, tra vivi o "mortis causa" di una farmacia non solo non consente all'acquirente prima del riconoscimento, l'esercizio della farmacia ma neppure produce il suo effetto reale del trasferimento della proprietà dell'azienda, che solo dopo il predetto atto amministrativo, avente la natura giuridica di un'autorizzazione costitutiva, si realizza con efficacia retroattiva" (Cass. S.U. 6587/1983; Cass. 6050/1995; Cass. 12747/2014). La stessa gestione provvisoria deve essere autorizzata dall’amministrazione che vigila sul suo svolgimento. Il semplice possesso della qualità di coerede dei beni materiali facenti parte dell’azienda destinata all'esercizio della farmacia non costituisce titolo per la disponibilità temporanea e/o definitiva dell'azienda farmaceutica, che suppone il provvedimento della pubblica amministrazione. L’art. 110 R.D. 1265/1934 prescrive , d’altronde , che l'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione importa l'obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio.Ai sensi dell’art. 12 della L. 475/1968 il trasferimento della titolarità, a tutti gli effetti di legge, non è – inoltre - ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l'azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza, la titolarità della farmacia comprende inscindibilmente sia il servizio farmaceutico, sia la gestione diretta e personale dell'azienda. Tale inscindibilità non comporta l'acquisto ipso jure, da parte del titolare dell'esercizio farmaceutico, della titolarità dell'azienda connessa, ma soltanto l'obbligo del medesimo di procurarsene l'acquisto, a pena di decadenza, permanendo una situazione di comunione fino al compimento della divisione (Cass. 4179 /1975; Cass.12346/2009). Tirando le somme, va escluso che la gestione fosse cessata per effetto del provvedimento amministrativo dell’ASP Messina, i cui effetti erano stati sospesi dal giudice amministrativo. A seguito di tale sospensione l’Usl aveva ripristinato la gestione provvisoria e sebbene l’Isgrò avesse riconsegnato i beni aziendali, era stata reimmessa nella gestione ed aveva svolto attività di gestione e di carattere contabile e fiscale, intervenendo nella descritta qualità in taluni contenziosi con il proprietario dell’immobile e con i fornitori. La decisione appare – in definitiva - viziata per aver ritenuto cessata la gestione provvisoria per effetto della presentazione del conto e la consegna della farmacia e delle dotazioni, trascurando l’intervenuta sospensione dell’efficacia del provvedimento di assegnazione dell’azienda in capo a [OSCURATO:PERSONA] e il ripristino della gestione provvisoria, tanto che la procedura era stata formalmente chiusa solo circa dieci anni dopo su istanza di [OSCURATO:PERSONA] (cfr., controricorso, pag. 2) ed il rendiconto era stato approvato solo nel 2017, avendo nel frattempo la curatrice continuato ad operare, svolgendo attività suscettibili di essere remunerate. Sono pertanto accolti entrambi i motivi di ricorso; l’ordinanza è cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese di legittimità. P.Q.M. accoglie entrambi i motivi di ricorso, cassa l’ordinanza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese di legittimità