Cassazione n. 05667/2024

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30646/2018R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' CALBOLI 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende –ricorrente – contro I.N.P.S. - [OSCURATO:PERSONA] , quale successore ex lege dell’I.N.P.D.A.P., ai sensi dell’art. 21 del D. L . 201 del 6/12/11 convertito in Legge n. 214/2011, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA Oggetto: Pubblico impiego – Conferimento incarico dirigenziale ex art. 19, comma 6, D. Lgs. n. 165/2002 - T.F.S. – Base di calcolo - Retribuzione di inquadramento R.G.N. 30646/2018 Ud. 20/02/2024CC Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 2 di 12 [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA] dell'Istituto, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] –controricorrente – avverso la sentenza n. 1422/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 07/06/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 20/02/2024dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 1422/2018 depositata il7 giugno 2018, la Corte d’appello di Roma, nella regolare costituzione dell’appellata [OSCURATO:PERSONA], ha respinto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 3419/2014. 2. [OSCURATO:PERSONA], già dipendente della Corte dei Conti con qualifica di Coordinatore di Area III Fascia F5, in quiescenza dal 29 novembre 2010, aveva adito il Tribunale di Roma riferendo in fatto:di avere ricevuto, in data 29 settembre 2008, incarico di Dirigente di II fascia ai sensi dell’art. 19, comma 6, D. Lgs. n. 165/2001, venendo collocato in aspettativa senza assegni; di avere mantenuto l’incarico sino al collocamento in quiescenza e di essersi visto liquidare il TFS dall’allora INPDAP, ex art. 38, d.P.R. n. 1032/1973, sulla base dell’ultima retribuzione percepita prima del collocamento in aspettativa. Deducendo di avere invece diritto al computo del TFS sulla scorta dello stipendio percepito nella qualità di Dirigente di II fascia, aveva chiesto la condanna di [OSCURATO:PERSONA] – gestione ex INPDAP – al pagamento dell’importo di € 101.402,88, a titolo di liquidazione TFS, detratti gli acconti percepiti. Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 3 di 12 Costituitasi regolarmente la convenuta, il Tribunale di Roma aveva definito il giudizio dichiarando la nullità della domanda. 3. Proposto appello da parte di [OSCURATO:PERSONA], la Corte d’appello di Roma ha ritenuto fondata la doglianza con la quale l’appellante impugnava la declaratoria di nullità della domanda, ma, esaminata quest’ultima nel merito, l’ha respinta. Ha infatti osservato la Corte capitolina che, vertendo la controversia sull’indennità di buonuscita e non sul trattamento pensionistico, a dover trovare applicazione era l’art. 3, d.P.R. n. 1032/1973 e non l’art. 19, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001, ratione temporis vigente, in quanto tale ultima previsione, da un lato, era riferibile ai soli dirigenti di ruolo - e non al personale privo di tale qualifica ma al quale fosse affidato incarico dirigenziale - e, dall’altro lato, nel richiam are l’art. 43, comma 1, del d.P.R. n. 1032/1973 , rinviava al diverso trattamento di quiescenza e non all’indennità di buonuscita. Ha affermato la Corte che all’odierno ricorrente doveva invece trovare applicazione la diversa previsione di cui all’art. 19, comma 6, D. Lgs. n. 165/2001, la quale, pur non dettando una disciplina per il trattamento di quiescenza o per il trattamento di fine servizio, fissa, semmai, una separazione tra il rapporto di pubblico impiego ed il temporaneo incarico di funzione dirigenziale. La Corte ha invece escluso che potesse applicarsi l’art. 19, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001 come integrato dall’art. 1, comma 32, D.L. n. 138/2011 (conv. con L. n. 148/2011), in quanto norma sopravvenuta alla cessazione del rapporto di lavoro dell’appellante e comunque riferita ai soli dirigenti di ruolo. 4. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Roma ricorre ora [OSCURATO:PERSONA]. Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 4 di 12 Resiste con controricorso l’[OSCURATO:PERSONA], quale successore ex lege dell’INPDAP. 5. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, secondo comma, e 380-bis.1, c.p.c. Il ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è affidato a duemotivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorsodeduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, commi 2 e 6, D. Lgs. n. 165/2001. Il ricorrente richiama il disposto di cui all’art. 19, D. Lgs. n. 165/2001 come modificato dall’art. 1, comma 32, D.L. n. 138/2011, argomentando che lo stretto nesso esistente tra il collocamento in aspettativa del funzionario e l’attribuzione dell’incarico dirigenziale comporta la necessità di equiparare l’incarico conferito al funzionario a quello di dirigente di ruolo, potendosi assimilare la fattispecie in rilievo a quella di cui al comma 4 dello stesso art. 19. Contesta il ricorrente che nella specie si verta in una ipotesi di reggenza di fatto, e quindi di svolgimento di mansioni superiori exart. 52, D. Lgs. n. 165/2001, in quanto l’incarico viene conferito sulla base di una verifica della sussistenza di requisiti professionali specifici. Conclude, quindi, il ricorrente che dal quadro normativo dovrebbe evincersi una equiparazione tra il personale con qualifica di dirigente ed il personale incaricato di funzioni dirigenziali, dovendosi, conseguentemente, riferire l’art. 19, comma 2, D. Lgs.n. 165/2001 ad entrambe le figure. Argomenta ulteriormente che, dal tenore letterale dell’art. 1, comma 32, D.L. n. 138/2011, dovrebbe evincersi, a contrario, che, per gli incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore dello stesso D.L. Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 5 di 12 138/2011, il calcolo del trattamento di fine servizio dovrebbe essere invece determinato sulla base dell’ultima retribuzione percepita in relazione all’incarico svolto. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di fatti decisivi, per avere la Corte territoriale omesso di valutare la circostanza della risposta fornita dalla Corte dei Conti all’INPDAP in relazione alla liquidazione dell’indennità di buonuscita del ricorrente, in quanto in tale risposta era stata evidenziata l’applicazione in casi analoghi del regime ora invocato dal ricorrente, da ciò derivando una disparità di trattamento applicato dall’[OSCURATO:PERSONA] all’odierno ricorrente rispetto al trattamento applicato ad altri interessati. 2. Il primo motivo di ricorso è infondato. Il motivo viene sostanzialmente ad imperniarsi su due argomentazioni: I) il conferimento di funzioni dirigenziali ex art. 19, D. Lgs. 165/2001 sarebbe equiparabile alla dirigenza di ruolo ai fini dell’applicazione del trattamento dell’indennità di buonuscita; II)il regime intertemporale dettato d a ll’art. 1, comma 32, D.L. n. 138/2011 che integra l’art. 19, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001 (“La disposizione del presente comma si applica agli incarichi conferiti successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto nonché agli incarichi aventi comunque decorrenza successiva al 1° ottobre 2011.”), starebbe a dimostrare che in relazione agli incarichi conferiti prima del 1° ottobre 2011 e di durata inferiore ai tre anni –quale quello del ricorrente -non operano le limitazioni poste dall’ultimo periodo del citato art. 19, comma 2. Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 6 di 12 Il primo argomento appare privo di concreto riscontro a livello normativo, in quanto si basa sul mero meccanismo alla base dell’attribuzione delle funzioni dirigenziali omettendo di considerare che detto meccanismo , tuttavia, resta privo di concorsualità e d improntato alla transitorietàdell’incarico proprio in virtù del disposto di cui all’art. 19, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001, ben potendosi richiamare sul punto i precedenti di questa Corte (ed in primo luogo Cass. Sez. U, Sentenza n. 10413 del 14/05/2014) che hanno rimarcato la natura “connotata da temporaneità” dell’ipotesi di conferimento di incarico dirigenziale, finalizzato ad operare la temporanea copertura di una vacanza, senza che tale ipotesi possa in alcun modo essere assimilata a quella della dirigenza di ruolo ai fini della d eterminazione dell’indennità di buonuscita. Ciò in quanto – come osservato dalle stesse Sezioni Unite richiamando Cass. Sez. L, Sentenza n. 16506 del 2013 – “ rapportare la liquidazione dell'indennità di buonuscita alla retribuzione da ultimo percepita in forza delle mansioni dirigenziali espletate in via di reggenza temporanea, anziché alla retribuzione dell'ultima qualifica rivestita, è una soluzione che si traduce in un sostanziale aggiramento del disposto dell'art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001, di fatto realizzando lo stesso effetto che si sarebbe verificato se il dipendente avesse regolarmente conseguito il superiore inquadramento nelle forme previste dalla citata normativa”. Anche il secondo argomento risulta superat o e smentit o dalle più recenti pronunce di questa Corte (Cass. Sez. L - Ordinanza n. 17204 del 15/06/2023; Cass. Sez. L, Ordinanza n. 22014 del 03/09/2019), peraltro adottate in continuità con decisioni ancora anteriori ( Cass. Sez. U, Sentenza n. 10413 del 14/05/2014e Cass. Sez. L, Sentenza n. 16506 del 2013). Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 7 di 12 In tali pronunce – la cui motivazione è qui richiamata ex art. 118 disp. att. c.p.c. –è stato, in primo luogo, affermato il principio generale per cui in tema di trattamento di fine servizio (t.f.s.) per i pubblici dipendenti, nella base di calcolo dell'indennità va considerato lo stipendio relativo alla qualifica di appartenenza e non quello corrisposto per il temporaneo esercizio delle superiori mansioni di dirigente affidate al dipendente al di fuori della previsione di cui all'art. 52, comma 2, del d.lgs n. 165 del 2001, attesa la intrinseca precarietà dell'incarico che, se non impedisce il riconoscimento di quanto dovuto a titolo retributivo corrente per il lavoro svolto dal dipendente medesimo, comporta che non sia integrata la fattispecie, denotata da rigorosa tassatività, propria del t.f.s. In secondo luogo, le suddette pronunce si sono già espresse in ordine alla valenza interpretativa assunta dalla modifica apportata dall’art. 1, comma 32, D.L. n. 138/2011 all’art. 19, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001,osservando testualmente che “ la previsione del triennio ha un diverso scopo, che è quello di evitare che un incarico effettivo e formalmente attribuito di dirigenza a persona la cui vita lavorativa residua sia inferiore al triennio possa avere incidenza ai fini del calcolo del t.f.s. (e della base pensionabile), in modo da evitare che l’attribuzione possa finire per valorizzare trattamenti goduti soltanto in limine della vita lavorativa stessa”. Finalità della previsione di cui all’art. 19, comma 2, ultimo periodo, D. Lgs. 165/2001, quindi, non è quella di dettare (solo per il futuro) un regime più restrittivo che invece lascerebbe aperta la possibilità di applicare alle fattispecie anteriori un criterio di calcolo del t.f.s. ancorato alla remunerazione dell’incarico dirigenziale conferito –come sostiene il ricorrente –ma invece proprio di ribadire il principio opposto, in connessione con la regola di cui al precedente terzo periodo che Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 8 di 12 stabilisce che “la durata dell'incarico può essere inferiore a tre anni se coincide con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell'interessato”. Proprio da tale ultima disposizione, infatti, scaturisce l’esigenza di evitare che la temporaneità e precarietà dell’incarico –resa ancor più marcata dalla durata infratriennale – consenta nondimeno di valutare l’ultima remunerazione percepita ai fini della determinazione del t.f.s., agganciando quest’ultima ad un trattamento economico che viene a remunerare il temporaneo conferimento di funzioni superiori ma che non è invece corrispondente all’effettivo inquadramento. Come già affermato da questa Corte, quindi, vanno ribaditi i principi affermati dalla Corte Costituzionalee da questa stessa Corte, per cui, se è possibile che per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro sia temporaneamente adibito a mansioni proprie di una qualifica superiore in particolare nel caso di vacanza di posto in organico e se per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto ad un trattamento retributivo che sia compensativo dell'esercizio temporaneo delle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore , tuttavia detto trattamento retributivo non necessariamente deve essere di misura tale da elevare lo "stipendio" della qualifica di appartenenza all'esatto trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore cui sono riferibili le mansioni svolte,essendo sufficiente che vi sia un compenso aggiuntivo rispetto alla retribuzione della qualifica di appartenenza. Da ciò consegue che l'intrinseca temporaneità dell'incarico dirigenziale, affidato al dipendente sprovvisto della qualifica di dirigente, comporta che l'incremento di trattamento economicorispetto a quello corrispondente alla qualifica di appartenenza risulta concettualmente isolabile e non appartiene alla nozione di "stipendio" che è invece il trattamento economico tabellarmente riferibile alla Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 9 di 12 qualifica di appartenenza, con esclusione di altri emolumenti, seppur erogati con continuità e a scadenza fissa, ove non rientranti nell'elencazione di cui all’art. 38, d.P.R. n. 1032/1973, che individua le altre indennità, indicate tassativamente, da computare anch'esse, al pari dello "stipendio", in tale base di calcolo. In conclusione, l’intervento modificativo apportato all’art. 19, comma 2, D. Lgs. 165/2001 dal D.L. n. 138/2011 non può assumere alcuna valenza interpretativa riflessa sul regime previgente in tema di determinazione del t.f.s. nell’ipotesi di conferimento temporaneo di incarico dirigenziale ai sensi del medesimo art. 19, se non nel senso di ribadire quanto era già comunque desumibile dal dato normativo. Né a differenti conclusioni può indurre la circostanza che, nello specifico, l’incarico dirigenziale sia stato conferito, come evidenziato dalla Corte territoriale,ai sensi dell’art. 19, comma 6. Tale ultima disposizione, che comunque richiama il comma 2, prevede la possibilità che l’Amministrazione attribuisca incarichi dirigenziali, a tempo determinato, a «persone di particolare e comprovata qualificazione professionale», non rinvenibile nei propri ruoli dirigenziali. Sono previsti anche in questo caso limiti stringenti che connotano il ricorso all’eccezionale procedura exart. 19, comma 6, come ribadito dalla recente sentenza della Corte Cost. n. 84/2022. Si tratta pur sempre di affidamento temporaneo di incarico dirigenziale quale eccezione alla modalità di reclutamento fisiologica che resta quella di affidare l’incarico a coloro che abbiano superato il percorso di qualificazione concorsuale per l’inserimento nel ruolo dirigenziale. Una diversainterpretazione - ed in particolare quella sostenuta dal ricorrente -verrebbe non solo a confliggere con il citato art. 38, d.P.R. Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 10 di 12 n. 1032/1973, ma si tradurrebbe in uno snaturamento dell’essenziale carattere di temporaneità e precarietà dell’incarico, conducendo quest’ultimo ad una inammissibile assimilazione all’incarico di ruolo, entrando in conflitto con il principio generale dettato dall’art. 52, D. Lgs. n. 165/2001. 3. Il secondo motivo è inammissibile. Sebbene lo stesso non sia precluso dal disposto di cui all’art. 348- ter c.p.c.- stante la divergenza tra le motivazioni del giudizio di primo grado e del giudizio di appello - lo s tesso non rispetta il canone reiteratamente fissato da questa Corte (Cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014) nello stabilire che l’ipotesi di cui all’art. 360, n. 5), c.p.c., deve essere riferita ad un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti ed abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia), con la conseguenza che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6), e 369, secondo comma, n. 4), c.p.c., il ricorrente deve indicare: 1) il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso; 2) il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente; 3) il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti; 4) la sua "decisività". Parimenti, questa Corte ha chiarito, da un lato, che l’ipotesi di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c. non ricomprende questioni o argomentazioni, sicché sono inammissibili le censure che, irritualmente, estendano il paradigma normativo a quest'ultimo profilo (Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass. Sez. 1 -Ordinanza n. 26305 del 18/10/2018; Cass. Sez. 2 -Sentenza n. 14802 del 14/06/2017), e, dall’altro lato, che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 11 di 12 per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. 2 - Ordinanz a n. 27415 del 29/10/2018), e ciò in quanto le deduzioni aventi ad oggetto la persuasività del ragionamento del giudice di merito nella valutazione delle risultanze istruttorie attengono alla mera sufficienza della motivazione, e cioè ad un profilo non (più) deducibile come motivo di ricorso (Cass. Sez. 6 -5, Ordinanza n. 11863 del 15/05/2018). Nella specie, la circostanza di cui si denuncia l’omesso esame, in primo luogo non risulta in concreto essere stata oggetto di discussione tra le parti, attese le carenze di formulazione del motivo; in secondo luogo, si riferisce ad un documento, e quindi in un profilo avente carattere meramente probatorio; in terzo luogo appare priva del carattere di “decisività”, in quanto l’erronea applicazione di un diverso trattamento ad altre ipotesi non potrebbe certo valere a rendere legittimo il perpetuarsi dell’applicazione di un regime non corretto; in ultimo luogo si traduce, nelle deduzioni del ricorrente, in una mera argomentazione – peraltro basata su una generica disparità di trattamento – ponendosi quindi al di fuori dell’alveo dell’ipotesi di cui all’art. 360, n. 5), c.p.c. 4.Il ricorso deve quindi essere respinto, con conseguente condanna del ricorrent e alla rifusione in favore d el controricorrent e delle spese del giudizio di legittimità, liquidate direttamente in dispositivo. 5. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se Sez. S4/L- R.G. 30646/2018 – CC 20/02/2024 - Pagina nr. 12 di 12 dovuto", spettando all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4315 del 20/02/2020). P. Q. M. La Corte: rigetta il ricorso; condanna il ricorrent e a rifondere a l controricorrent e le spese del giudizio di Cassazione, che liquida in € 5.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 comma 1- quater, nel testo introdotto dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17,