Cassazione n. 37262/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 16721-2018 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ), [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentat i e difes i , giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA] , con cui elettivamente domicilianoin Roma, Via degli Scipioni n.110, presso lo studio dell’AvvocatoNicola D’Ippolito. - ricorrent i - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., con sede legale in Torino – P.zza [OSCURATO:PERSONA] n. 156, numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Torino e [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] –[OSCURATO:PARTITA_IVA], in persona del suo pro-curatore speciale Avv. [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura autenticata dal [OSCURATO:PERSONA] di Milano in data 10 giugno 2022 Rep. 46679 Racc. 15454, rappresentata e difesa, in via disgiuntiva fra loro, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] de Fabritiis e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] de Fabritiis (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 13 presso e nello studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], come da mandato rilasciato in calce alla memoria ex art. 380bis c.p.c., quale società incorporante, con efficacia dal 25 febbraio 2019, la [OSCURATO:SOCIETA] giusto atto di fusione del 5/2/2019 a rogito del notaio Dott. [OSCURATO:PERSONA] di Torino e Pinerolo. - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze , depositata in data 28.11.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 3/11/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione notificato in data 4.11.2009 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nella loro qualità di eredi di [OSCURATO:PERSONA], convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Pistoia la [OSCURATO:SOCIETA]., oggi [OSCURATO:PERSONA] E DELLA [OSCURATO:SOCIETA] (e p oi da ultimo [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.), sostenendo: i) che la banca aveva fatto perfezionare l’acquisto e la sottoscrizione, presso l ’ abitazione di [OSCURATO:PERSONA] , di operazioni di investimento mobiliare di bond Argentina per cospicui valori; ii)la violazione da parte della banca intermediariafinanziaria, nelle fasi precedenti e seguenti i contratti di investimento, degli obblighi di diligenza prescritti dalla normativa primaria e regolamentare, e più in particolare dagli artt. 28, 2 comma, 26, 1 comma, e 29 Reg. Consob 11522/1998, dagli artt. 21 e 30 TUF e dell’obbligo di buona fede; iii)la violazione della normativa inerente l’offerta fuori sede di prodotti finanziari, in dettaglio dell’art. 30 TUF, in quanto i prodotti finanziari negoziati erano privi dell’avvertenza relativa all’esercizio del diritto di recesso, con conseguente sanzione di nullità dei relativi ordini; iv)la violazione, più in particolare, dell’art. 28 Reg. Consob 11522/98 e 21 Tuf, in quanto il dipendente della banca recatosi presso l’abitazione del Bianucci aveva rappresentato i titoli negoziati come sicuri in quanto emessi da uno stato sovrano, omettendo di fornire le informazioni adeguate sulla natura e sulla rischiosità delle singole operazioni di investimento determinate dalla compromessa situazione politico economica dello stato argentino prossimo al defoult; v)la violazione del principio “know your merchandise rule”, espresso nell’art. 26, 1 comma, lett. e, e nell’art. 21, commi 1 e 4, TUF. Chiedevano pertanto gli attori la dichiarazione di nullità dei contratti di acquisto dei predetti titoli, la risoluzione dei medesimi contratti ed il relativo ristoro risarcitorio per inadempimento contrattuale. 2. Con sentenza n. 550/2013, datata 21.5.2014 , il Tribunale di Pistoia respinse le domande così presentate dagli attori. 3. Proposto appello da parte di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avverso la predetta sentenza e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] E DELLA [OSCURATO:SOCIETA], la Corte di appello con la sentenza qui di nuovo impugnata ha respinto il gravame, confermando pertanto la sentenza resa in primo grado. La corte del merito ha ritenuto- per quanto qui ancora di interesse - che non era cessata la materia del contendere, avendo dedotto la parte appellante di non aver recuperato gli interessi sui titoli negoziali, così dimostrando di avere ancora interesse alla decisione della causa nel merito; che la sottoscrizione presso il domicilio dell’investitore degli ordini di acquisto, poi giudizialmente impugnati, emergeva dagli atti anche in virtù del principio di non contestazione; che, secondo la giurisprudenza resa anche Sezioni Unite da questa Corte di legittimità, il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del d.lgs. n. 24 febbraio 1998 n. 58 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia avvenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in conseguenzadi un servizio di investimento diverso, ivi compresa l’esecuzione di ordini impartiti dal cliente sulla basedi un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela; che, nel caso di specie,la frequente reiterazione degli analoghi ordini di investimento dedotti in causa, e cioè la loro serialità, escludeva in radice la sussistenza di quei concetti di “cogliere l’investitore impreparato”, “mancanza di adeguata riflessione”, “colto di sorpresa”, “maggiore vulnerabilità” sui quali avevainsistito l’arresto citato (Cass. S.U. 13905/2013) per far ritenere sussistente le medesime “esigenze di tutela” dell’espressa previsione normativa del “collocamento prestato dall’intermediario”, per come articolatodall’art. 30 del d.lgs. n. 58/1998; che anche le ulteriori doglianze dedottenegli altri quattro motivi di appello erano infondate, con la precisazione che il quinto motivo era da considerarsi inammissibile per genericità di formulazione, ai sensi dell’art. 342 cod. proc. civ., laddove più in particolare gli appellanti nulla avevano contrapposto all’articolata motivazione resa dal Tribunale in punto di adeguatezza delle operazioni finanziarie oggetto di causa; che del pari dovevano considerarsi irretrattabili, per difetto di censure, gli assunti secondo cui gli ordini del 5.9.2000, 27.9.00 e 21.9.2001 erano stati in realtà preceduti dalle necessarie avvertenze ed informazioni; che risultava comunque dirimente la circostanza di aver l’investitore inteso procedere all’ultimo acquisto oggetto di causa (21.9.2001), dopo essere stato informato della possibilità di una difficile liquidazione dell’investimento a causa dei “provvedimenti restrittivi emanati” dall’emittente, posto che ciò confermerebbe la qualità di un investitore che, avvisato della possibilità della violazione della regola fondamentale “pacta sunt servanda” da parte dell’emittente, si era comunque determinato a confermare sino all’ultimo ordine di acquisto la sua volontà di procedere alla sottoscrizione dei titoli; che pertanto occorreva escludere, da un lato, il carattere risolutorio, ai sensi dell’art. 1455 cod. civ., dell’eventuale inadempimento dell’intermediario in relazione all’obbligo di informazione cd. attiva e, dall’altro, l’adempimento da parte dell’investitore dell’onere di provare il nesso causale tra detto inadempimento ed i reclamati danni; che risultano altresì assorbite le ulteriori questioni prospettate riguardanti la risolubilità dei singoli ordini di acquisto per inadempimento agli obblighi informativi, l’effettiva sussistenza di tale inadempimento, la preclusione ad agire per impossibilità ex art. 1453 cod. civ. di restituire l’oggetto materiale del contratto da risolvere. 2. La sentenza, pubblicata il 28.11.2017 , è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con ricorso per cassazione, affidato a due motivi, cui la [OSCURATO:PERSONA] E DELLA [OSCURATO:SOCIETA] spaha resistito con controricorso, con il quale ha anche proposto ricorso incidentale condizionato, articolato su un unico motivo di doglianza. I ricorrenti e la [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. -quale società incorporante, con efficacia dal 25 febbraio 2019, la [OSCURATO:SOCIETA]– hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo i ricorrenti lamenta no , ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedell’art. 30 del d.lgs. n. 58/1998, TUF. Osservano i ricorrenti che, come anche correttamente rilevato dalla Corte distrettuale, gli ordini oggetto di causa erano stati conclusi presso l’abitazione del [OSCURATO:PERSONA]. Rilevano tuttavia i ricorrenti che la portata applicativa dell’art. 30 sopra citato, disciplinante in realtà l’offerta fuori sede di strumenti finanziari, riguarda il collocamento, o meglio la negoziazione, di prodotti finanziari, essendo previste all’uopo specifiche tutele mediante istituti, quali quelli dello ius poenitendi , dirette a garantire l’investitore da tecniche di vendita effettuate con modalità tali da poter indurre a decisioni non sufficientemente ponderate, attribuendogli a tal fine il cd. diritto al ripensamento. Si evidenzia chela norma sembrava limitare tale tutela ai soli contratti di collocamento di strumenti finanziari, lasciando fuori pertanto i contratti di raccolta e di esecuzione degli ordini in quanto in tali contratti l’investitore sembrerebbe voler “autonomamente” assumere un rischio e non invece ad assumerlo in esito ad una “offerta” dell’intermediario, fino a quando non sono intervenute le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. ss.uu.13905-2013), fissando il principio già sopra ricordato in premessa che ha ricompreso nel raggio applicativo dell’art. 30, commi 6 e 7, TUF, anche i contratti relativi alla raccolta e all’esecuzione degli ordini, con la conseguenza che risultavaevidente la violazione dell’art. 30 sopra citato da parte dei giudici di appello laddove avevanoevidenziato che la “serialità” e la “reiterazione” degli investimenti rendevano, nel caso di specie, non applicabili le predette garanzie previste dalla norma qui ora in esame. Si dovrebbe, in realtà, parlare – aggiungono ancora i ricorrenti – di “seriali tà” di un comportamento oggettivamente illegittimo, non avendo la banca mai comunicato a [OSCURATO:PERSONA] l’esistenza dello ius poenitendia suo vantaggio ed avendolo invece sempre sorpreso presso la sua abitazione, senza che gli fosse stata mai prospettata la possibilità di un recesso. 1.2 Il motivo di doglianza è fondato. Sul punto giova ricordare che la giurisprudenza di questa Corte ha definitivamente chiarito con l’arresto già sopra più volte ricordato (Cass., Sez. U, Sentenza n. 13905 del 03/06/2013, cit. supra) che “Il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerentedi tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela” (vedi anche: Sez. 1, Sentenza n. 9134 del 06/05/2016; Sez. 1 , Ordinanza n. 23569 del 27/10/2020; Sez. 1, Ordinanza n. 25996del 17/10/2018). Ciò posto l’interpretazione offerta dalla Corte di appello di Firenze dell’art. 30 D.lgs. n. 58/1998 si pone in evidente contrasto con l’arresto da ultimo ricordato e peraltro richiamato anche espressamente nel provvedimento impugnato. Invero, la ratiodella normativa in esame, per come ricostruita ed interpretata anche dalle Sezioni Unite di questa Corte, è quella di salvaguardare gli interessi del cliente in presenza di un “potenziale” comportamento opportunistico dell’intermediario.Del resto, il dato normativo da ultimo citato (commi 6 e 7 dell’art. 30) è chiaro nel prevedere che l’efficacia del contratto si sospenda per la durata di sette giorni decorrenti dalla data della sottoscrizione del contratto da parte dell’investitore e che l’assenza della preventiva informazione di recesso nello schema contrattuale sottoposto alla sottoscrizione del cliente comporti una ipotesi espressa di nullità che solo il cliente può eccepire, con la conseguenza che tale previsione sanzionatoria di nullità non potrà in alcun modo ritenersi sanata –come opinato dalla Corte fiorentina –ovvero “ratificata” o comunque derogata da una rilevata serialità degli ordini, comportando tale “serialità” solo una “serialità” di illegittimi comportamenti addebitabili all’intermediario finanziario, quanto all’inadempimento dei suoi obblighi informativi, con la prevista nullità dei contratti così negoziati. Ne consegue che ogni qualvolta sia fornito e sollecitato l’acquisto di uno strumento finanziario fuori sede, ovvero si concluda l’operazione di investimento fuori sede, occorre procedersi da parte dell’intermediario all’avviso di recesso in favore dell’investitore, con la conseguenza che se tale informativa risulta omessa il cliente ben potrà lamentare la nullità del contratto, senza possibilità di deroghe ovvero di eccezioni. Del resto, la circostanza fattuale che nel caso in esame l’investitore sia stato ripetutamente sollecitato, senza una sua preventiva iniziativa, alla conclusione dei contratti di acquisto di bond Argentina presso la sua abitazione, deve ritenersi addirittura non controversa tra le parti e pacificamente acquisita al patrimonio conoscitivo del giudizio. Ne consegue l’accoglimento del primo motivo che determina anche l’assorbimento dell’esame del secondo motivo che era stato declinato dai ricorrenti come “violazione degli obblighi informativi e di salvaguardia ex artt. 26,28,29 e 34 Reg. Consob n. 11522/1998, nonché quella dell’art. 21 e art. 23, comma 6, t.u.f., dell’art. 2 Cost. e degli artt. 1175, 1374, 1375, 1455 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe mal governato le norme predette nel ritenere insussistente la denunziata violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario. 2. Occorre ora esaminare il ricorso incidentale condizionato.Denuncia la società controricorrente la carenza di interesse avversaria alle domande svolte con il ricorso principale posto che detta carenza sarebbe stata oggetto di espresso riconoscimento proprio da parte degli odierni ricorrenti nella memoria di replica depositata in grado di appello ove si sarebbe prospettato al giudice del gravame la necessità di una decisione al solo fine della soccombenza virtuale per la regolazione delle spese di lite. Da ciò deduce, nell’unico motivo di ricorso incidentale condizionato, la “violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 n.3 c.p.c.”, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe al contrario errato nel ritenere non cessata la materia del contendere per il perdurante interesse degli appellanti alla determinazione degli interessi maturati sulle obbligazioni acquistate, così decidendo la causa in ultrapetizione. 2.1 Il ricorso incidentale è improcedibile. Rileva il Collegio che la ricorrente incidentale non ha depositato - come avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 369, secondo comma, n. 4, c.p.c. - unitamente al controricorso contenente il ricorso per incidente, copia della memoria di replica asseritamente depositata in appello da parte degli odierni ricorrenti e contenente l’asserita denuncia di cessazione della materia del contendere. Né tale memoria è rinvenibile nel fascicolo processuale delle controparti per come versato nel fascicolo del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo motivo di ricorso principale e dichiara assorbito il secondo; dichiara improcedibileil ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte di appello di Firenze che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228, dichiara la sussistenza dei presupposti dell’obbligo di versamento, a carico della parte ric