Cassazione n. 23909/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28943-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL' ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende, ope legis; - controricorrente- avverso la sentenza n. 381/2020 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata l' [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Napoli, adita dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, ha riformato parzialmente la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e, dichiarato il diritto della docente ad essere inserita «a pettine» anziché «in coda» nelle graduatorie ad esaurimento della provincia di Ravenna per l'insegnamento nella scuola dell'infanzia e nella scuola primaria, aveva condannato il Ministero al risarcimento del danno per perdita di chance, ritenuto coincidente con il lucro cessante rappresentato dall'ammontare delle retribuzioni non percepite negli anni scolastici dal 2009/2010 al 2012/2013; 2. la Corte territoriale in premessa ha rilevato che, a seguito dell'immissione in ruolo ottenuta per altra via dall'anno scolastico 2013/2014, era venuto meno l'interesse alla pronuncia sulla domanda principale originariamente proposta, sicché il mancato corretto inserimento nella graduatoria assumeva rilievo ai soli fini della valutazione sulla fondatezza della domanda di risarcimento del danno; 3. ribadito che l'inserimento doveva avvenire «a pettine» e non «in coda», il giudice d'appello ha escluso che per ciò solo l'amministrazione potesse essere condannata a corrispondere le retribuzioni che sarebbero state corrisposte a partire dal 2009 e ciò perché il danno da perdita di chance non è in re ipsa e deve essere provato da chi lo allega, con la conseguenza che l'appellata avrebbe dovuto dimostrare, non solo di possedere un punteggio maggiore rispetto all'aspirante assunto, ma anche che il diritto all'assunzione sarebbe sorto qualora il criterio corretto fosse stato applicato dall'amministrazione a tutti coloro che si trovavano nella medesima posizione; 4. ha, quindi, ritenuto non sufficienti i dati offerti ed ha anche evidenziato che l'inserimento, disposto nel giugno 2012 a seguito di provvedimento cautelare, non aveva consentito alla Marsiglia di essere immessa in ruolo; 5. per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di due motivi, illustrati da memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ., ai quali ha opposto difese con tempestivo controricorso il MIUR; Ric. 2020 n. 28943 sez. ML - ud. 13-04-2022 -2- 6. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo del ricorso, formulato ai sensi del n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., denuncia la violazione dell'art. 2697 cod. civ. e addebita alla Corte territoriale di avere «omesso di analizzare i fatti di causa e le prove documentali offerte nel giudizio di I grado quali il punteggio compiuto dalla ricorrente, il suo reale collocamento nella graduatoria ad esaurimento e le assunzioni effettuate nell'a.s. 2009/10 e 2010/11 nella Provincia di Ravenna per la scuola primaria»; 1.1. la ricorrente sostiene di avere dedotto che altri aspiranti all'assunzione avevano adito il giudice amministrativo ed avevano ottenuto l'inserimento con riserva nelle graduatorie per la Provincia di Ravenna, «a pettine» e non «in coda»; 1.2. aveva precisato anche che ella sarebbe stata immessa in ruolo, al più tardi dall'anno scolastico 2010/2011, anche qualora i candidati che avevano agito dinanzi al TAR avessero fatto valere il loro diritto all'assunzione; 2. la seconda censura, ricondotta sempre al vizio di cui all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., denuncia la violazione degli artt. 2697, 1175, 1176, 1375 cod. civ. perché il giudice d'appello non avrebbe valutato la posizione ricoperta in graduatoria una volta eseguita l'ordinanza cautelare, sufficiente a dimostrare che, ove l'inserimento fosse avvenuto correttamente, l'immissione in ruolo sarebbe stata ottenuta già nell'anno scolastico 2009/2010; 3. il ricorso è inammissibile; questa Corte, pronunciando in fattispecie analoga, ha enunciato il principio di diritto secondo cui «in tema di reclutamento dei docenti nella scuola pubblica, mediante concorso per soli titoli e secondo il sistema delle c.d. graduatorie ad esaurimento, il candidato non vincitore che successivamente abbia ottenuto, per altra via, l'immissione in ruolo e che sostenga di essere stato assunto a tempo indeterminato in ritardo a causa dell'inosservanza, da parte della P.A., di regole non discrezionali di formazione della graduatoria, può proporre domanda di risarcimento del danno in forma specifica, nel solo contraddittorio dell'Amministrazione, al fine di ottenere la Ric. 2020 n. 28943 sez. ML - ud. 13-04-2022 -3- condanna della predetta al riconoscimento della decorrenza giuridica del rapporto di lavoro sin dal momento del compimento delle originarie operazioni di selezione, a condizione che sia dimostrato, secondo criteri processuali di certezza, che lo svolgimento della procedura in osservanza delle regole violate avrebbe determinato l'esito positivo in suo favore» (Cass. n. 12489/2020); il medesimo principio è stato ribadito da Cass. n. 12490/2020 e da Cass. n. 12491/2020 con le quali si è precisato che occorre «assolvere alla prova di resistenza sulla base della dimostrazione, secondo un criterio di capienza, che, inserendo il ricorrente "a pettine" insieme a tutti i docenti posizionati in coda e muniti di un punteggio superiore al suo, ciascuno, lui incluso, si sarebbe collocato in una posizione ricom presa nel numero dei candidati poi prescelti»; 3.1. dai richiamati principi non si è discostata la Corte territoriale che, sia pure qualificando erroneamente il danno come danno da perdita di chance, ha ritenuto che ai fini dell'accoglimento della domanda risarcitoria sarebbe stato necessario « dimostrare che qualora tutti i docenti inseriti "in coda" fossero stati inseriti "a pettine" la ricorrente, nella sua classe di concorso, si sarebbe collocata utilmente per l'immissione in ruolo ovvero che i candidati illegittimamente inseriti in coda e con punteggio superiore a quello della ricorrente non avessero interesse a ricoprire il posto» ( pag. 5 della motivazione); 4. entrambi i motivi di ricorso, sotto l'apparente deduzione della violazione dell'art. 2697 cod. civ., censurano l'accertamento di fatto compiuto dal giudice del merito che, dopo avere correttamente enunciato il criterio, ha escluso che la prova necessaria fosse stata fornita ed ha anche evidenziato che la Marsiglia non era stata immessa in ruolo nell'anno 2013, al quale parimenti si riferiva la richiesta di risarcimento, nonostante l'inserimento a pettine avvenuto in esecuzione del provvedimento cautelare; 4.1. i vizi denunciati esulano dai limiti del riformulato art. 360 n. 5 cod. proc. civ., che riguarda l'omesso esame del fatto storico e non l'omessa valutazione delle risultanze processuali (Cass S.U. n. 8053/2014), ed inoltre prospettano circostanze prive della necessaria decisività ai fini di causa perché le considerazioni espresse si riferiscono ai soli immessi in coda che avevano reagito all'inserimento ( ossia solo a quelli che avevano adito il TAR) mentre la prova di resistenza avrebbe dovuto riguardare tutti gli Ric. 2020 n. 28943 sez. ML - ud. 13 -04-2022 -4- aspiranti che si trovavano nella medesima posizione della ricorrente, a prescindere dalle iniziative eventualmente assunte dagli stessi; 5. le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, devono essere poste a carico della parte soccombente; 6. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. N. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 3000,00 oltre al rimborso delle spese prenotate a debito. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello