Cassazione n. 23500/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 6221-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 118, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - ricorrente incidentale - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1238/2015 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 10/11/2015 R.G.N. 2404/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] volontaria tra Aziende sanitarie - presupposti R.G.N.6221/2016 Cron. Rep. Ud.25/05/2022 CC R.G.N. 6221/2016 Pag.Rilevatoche: 1. La Corte d’appello di Palermo, in riforma della decisione del Tribunale di Agrigento n. 2058/2013, respingeva il ricorso in opposizione di terzo proposto da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell’ASP di Agrigento e di [OSCURATO:PERSONA]; 2. [OSCURATO:PERSONA], dipendente di ruolo dell’AUSL n. 1 di Agrigento con la qualifica di collaboratore professionale sanitario cat. D, con ricorso al Tribunale di Agrigento aveva chiesto che fosse disposta la sua assegnazione nel posto di ortottista presso il Poliambulatorio del Distretto di Medicina di Base di Canicattì, posto in precedenza attribuito alla dipendente [OSCURATO:PERSONA], già dipendente dell’AUSL n. 4 di Enna, a seguito di sua, anteriore, domanda di mobilità; 3. il Tribunale, con sentenza n. 1759/2011, aveva accolto la domanda della Fortunato ed annullato la delibera datoriale n. 423 del 7 agosto 2007 con la quale era stato disposto il trasferimento della Gambuzza in conformità alla domanda di mobilità volontaria presentata da quest’ultima senza, tuttavia, assegnare il posto alla Fortunato e dichiarando solo il diritto di quest’ultima ad ottenere un nuovo svolgimento della procedura per il conferimento del posto in argomento; 4. la Gambuzza, che non era stata parte nel giudizio predetto, aveva proposto opposizione di terzo ex art. 404, comma 1, cod. proc. civ. lamentando di essere stata esclusa dal giudizio nonostante la propria qualità di litisconsorte necessaria; decidendo su tale opposizione il Tribunale, nel contraddittorio con l’ASP e con [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 2058/2013 dichiarava la nullità della precedente sentenza n. 1759/2011 e rigettava le domande della Fortunato ritenendo intempestiva la domanda di mobilità da quest’ultima presentata in data 4/12/2007, allorquando la procedura di assegnazione del posto vacante in favore della Gambuzza si era già conclusa; 5. pronunciando sull’impugnazione della Fortunato, la Corte d’appello di Palermo, ritenuto il gravame ammissibile, in riforma della sentenza resa in sede di opposizione, rigettava il ricorso exart. 404 cod. proc. civ. proposto dalla Gambuzza; considerava infondata la doglianza della Fortunato afferente al suo preteso difetto di legittimazione passiva nel giudizio di opposizione intrapreso dalla Gambuzza evidenziando che tale giudizio aveva tratto origine proprio dalla decisione dell’ASP attuativa della sentenza del Tribunale opposta; riteneva che correttamente l’ASP aveva ritenuto che l’anno solare di interesse, cui faceva riferimento il regolamento mobilità personale, comparto e dirigenza e la previsione del medesimo regolamento secondo cui le istanze di mobilità non accolte entro il 31 dicembre del medesimo anno si intendevano archiviate, apparivano indici letterali R.G.N. 6221/2016 Pag.univocamente orientati a configurare in capo all’Azienda un onere di valutazione e comparazione di tutte le domande di mobilità presentate entro l’ultimo giorno dell’anno; rilevava che [OSCURATO:PERSONA] aveva presentato in data 4 dicembre 2007 domanda di mobilità per il medesimo profilo professionale rivestito dalla Gambuzza e che l’Azienda avrebbe dovuto effettuare una valutazione comparativa tra le due istanze; di conseguenza, ribadiva l’annullamento della delibera n. 423/2007 con la quale era stato disposto il trasferimento della Gambuzza come già stabilito dal Tribunale nella sentenza n. 1759/2011 e le ulteriori determinazioni di cui a tale decisione; 6. per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], articolato in due motivi; 7. ha resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA]; 8. l’ASP di Agrigento ha presentato controricorso adesivo alle ragioni della ricorrente [OSCURATO:PERSONA] successivamente illustrato da memoria. Rilevatoche: 1. va preliminarmente considerato il controricorso dell’ASP di Agrigento quale ricorso incidentale, contenendo lo stesso, nel pieno rispetto del principio della strumentalità delle forme - secondo cui ciascun att o deve avere quel contenuto minimo sufficiente al raggiungimento dello scopo - i requisiti prescritti dall ’ art. 371 c.p.c. in relazione ai precedenti artt. 365, 366 e 369, e, in particolare, la richiesta, anche implicita, di cassazione della sentenza, specificamente prevista dal n. 4 dell’art. 366 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. Un., 7 dicembre 2016, n. 25045); 2. con il primo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del c.c.n.l.comparto sanità 20.9.2001; censura la sentenza impugnata per l’interpretazione della suddetta norma contrattuale; rileva che la norma non pone in capo all’Amministrazione di dover attendere la conclusione dell’anno solare per poter procedere alla copertura di un posto vacante tramite la procedura di mobilità e che un obbligo in tal senso non può essere posto da una determinazione datoriale, pena violazione di ogni principio di buona amministrazione e di efficienza della PA; rileva che la disposizione pattizia, letta in collegamento con l’art. 30 del d.lgs. n. 175/2001, esclude che sussista un obbligo di indizione di un bando di mobilità; 3. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ.; censura la sentenza impugnata per aver riscontrato l’illegittimità del comportamento dell’ASP in ragione della mancata individuazione dei posti da coprirsi mediante l’istituto della mobilità, questione che non era stata introdotta dalla Fortunato; d’altro canto,in R.G.N. 6221/2016 Pag.sede di ricorso in opposizione la stessa opponente aveva denunciato il vizio di ultrapetizione che già caratterizzava la sentenza n. 1759/2011 del Tribunale; 4. le medesime censure sono formulate dall’ASP di Agrigento, ricorrente incidentale; 5. ritiene il collegio che sia fondato il primo motivo del ricorso principale e del ricorso incidentale, per le ragioni di seguito illustrate; secondo quanto accertato in sede di merito, [OSCURATO:PERSONA] (dipendente dell’AUSL n. 4 di Enna) aveva presentato in data 26 febbraio 2007 domanda di mobilità al fine di ottenere il trasferimento presso il Poliambulatorio del Distretto di medicina di base di Canicattì; con delibera n. 423 del 7 agosto 2007 tale domanda era stata accolta e la Gambuzza era stata trasferita; a distanza di due anni, con ricorso al Tribunale di Agrigento (RG 1424/2009), la Fortunato aveva impugnato la delibera del 2007 sostenendo il proprio diritto a partecipare alla procedura di mobilità in virtù del fatto di aver presentato domande in tal senso il 5 dicembre 2006, il 4 dicembre 2007 e il 14 febbraio 2008; la tesi della ricorrente principale e dell’ASL, fondata sulla violazione dell’art. 19 del c.c.n.l. comparto sanità, è che non si potesse attribuire alcuna rilevanza alle domande della Fortunato, essendo le ultime due successive all’effettuazione della procedura di mobilità e la prima anteriore ad essa; le doglianze sono fondate nei sensi qui di seguito illustrati; si premetta che secondo la sentenza impugnata il limite temporale per pronunciarsi sulle istanze di mobilità è quello del 31 dicembre di ogni anno, conclusione ricavata dalla determina del Direttore Generale dell’ASP (già AUSL) del [OSCURATO:DATA_NASCITA]; le ricorrenti, che non prospettano un vizio nell’interpretazione del contenuto di tale delibera sotto il profilo della violazione dei canoni ermeneutici di cui agli artt.1362 e ss. cod. civ., tuttavia deducono un contrasto di tale delibera, così come interpretata dalla Corte territoriale, con la previsione dell’art. 19 del c.c.n.l. 20 settembre 2001, integrativo delc.c.n.l. del personale del Comparto sanità, stipulato il 7 aprile 1999 ; ritiene il Collegio che tale contrasto sussista e che la Corte territoriale sia incorsa nella violazione dell’indicato art. 19, norma direttamente interpretabile da questa Corte ai sensi dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., come riformulato dal d.lgs. n. 40/2006; si discute, nella specie, di mobilità volontaria tra aziende ed enti del comparto e con altre amministrazioni di comparti diversi; il suddetto art. 19 così prevede: «1. La mobilità volontaria dei dipendenti tra le aziende e tutti gli enti del comparto di cui al c.c.n.q. del 2 giugno 1998 -anche di Regioni diverse –in presenza della relativa vacanza di organico avviene a domanda del dipendente R.G.N. 6221/2016 Pag.che abbia superato il periodo di prova, con l’assenso dell’azienda di destinazione e nel rispetto della categoria, profilo professionale, disciplina ove prevista e posizione economica di appartenenza del dipendente stesso. 2. Il nulla osta dell ’ azienda o ente di appartenenza, qualora non venga concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso di un mese. 3. Nel caso in cui il nulla osta venga concesso, ma sia rinviato ad una data posteriore a quella richiesta dal dipendente, il posticipo non può essere superiore a tre mesi. 4. La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro. Il fascicolo personale segue il dipendente trasferito. 5. Al fine di favorire la mobilità esterna, le aziende ed enti, nell’ambito della programmazione annuale del fabbisogno del personale individuano i posti da mettere a disposizione a detto titolo nelle varie categorie e profili professionali. Le aziende possono ricorrere anche ad apposito bando al qualedeve essere data la maggiore pubblicità possibile. In tal caso, in mancanza di domande pervenute nei termini, procedono sulla base delle domande eventualmente presentate anche dopo la scadenza. 6. In caso di più domande rispetto ai posti messi a disposizione l’azienda procede ad una valutazione positiva e comparata da effettuarsi in base al curriculum di carriera e professionale del personale interessato in rapporto al posto da ricoprire. A parità di valutazione possono altresì essere prese in considerazione documentate situazioni familiari (ricongiunzione del nucleo familiare, numero dei famigliari, distanza tra le sedi etc.) o sociali. 7. Il comma 1 si applica anche nel caso di mobilità intercompartimentale dei dipendenti purchè le amministrazioni interessate abbiano dato il proprio nulla osta. La comunicazione del nulla osta o del suo diniego da parte dell’azienda di appartenenza è effettuata entro un mese dalla data della domanda. 8. Sono disapplicati gli artt. 40, 41, 42 del d.P.R. n. 761/1979 e gli artt. 12, 13, 14, 15 del dP.R. n. 384/1990 e art. 9 del c.c.n.l. del 22 maggio 1997»; orbene, la norma definisce le procedure di mobilità come previste dall’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001; quest’ultimo, nella versione ratione temporisvigente, precedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 150/2009 ed alle regole circa l’obbligo di «rendere pubbliche le disponibilitàdei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta» da detta riforma introdotte, stabiliva che: «1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza. 2. I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l’attuazione di quanto previsto dal comma 1. 2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, R.G.N. 6221/2016 Pag.all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza […]»; l’art. 19 del c.c.n.l. fa riferimento ad una valutazione comparativa da effettuarsi in caso di plurime domande (valutazione evidentemente riservata all’Azienda senza che possa il Giudice sostituirsi ad essa ed effettuarla direttamente), ma non individua un limite temporale per la definizione delle procedure di mobilità, limitandosi a porre la stessain relazione alla vacanza in organico; ora, se quello della mobilità è uno strumento che risponde non solo all’interesse personale dei dipendenti, ma anche all’interesse dell’Amministrazione in quanto garantisce una più razionale distribuzione delle risorse, nonché economie di spesa (essendo, ad esempio, alternativa all’assunzione di nuovo personale), è evidente che va stabilita una relazione temporale tra domanda di mobilità e vacanza in organico del posto da ricoprire, senza che sia possibile dilatare tale relazione per un tempo che la norma pattizia non fissa; ed allora, non può non evidenziarsi come sia stata del tutto pretermessa dalla Corte territoriale la valutazione della compatibilità della fissazione di un termine (nella specie irretrattabilmente indicato nel 31 dicembre di ciascun anno) quale termine per la valutazione delle domande di mobilità presentate nell’anno, con la ratiodell’art. 19 che è quella di fronteggiare le carenze di organico man mano che le stesse si determinano; a fronte di una domanda di mobilità e di un posto vacante in organico la P.A. ha l’obbligo di esaminare tale domanda ed assumere al riguardo il relativo provvedimento, essendo contraria non solo ad ogni logica sottesa all’istituto, ma anche ad ogni principio di buona ed efficiente amministrazione, la possibilità di un accantonamento della domanda in attesa di altre che potrebbero essere presentate entro la fine dell’anno; si realizzerebbe, infatti, per tale via, una paralisi delle attività dell’Azienda, con pregiudizio anche per gli utenti, là dove la ratio dell’istituto è invece quella di assicurare la circolazione dei lavoratori all’interno dei vari comparti in modo funzionale ad un allineamento dell’organizzazione degli apparati amministrativi ai reali fabbisogni professionali degli stessi; si aggiunga, a conferma dell’avvenuto incontro tra le esigenze dell’Azienda e quelle desumibili dalla domanda di mobilità presentata dalla Gambuzza, che, nella specie, tale domanda era stata accolta già in data 7 agosto 2007(con delibera n. 423) e cioè molti mesi prima della domanda presentata dalla Fortunato (4 dicembre 2007); R.G.N. 6221/2016 Pag.al di là, dunque, della legittimità di una interpretazione dell’atto datoriale nei termini indicati dai giudici di secondo grado, nella decisione impugnata vi è stato un salto logico nel senso che non è stata scrutinata la compatibilità dell’atto, come interpretato, con la disciplina sulla mobilità volontaria di cui alle indicate norme statale e pattizia; 6. da tanto consegue l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e del ricorso incidentale, assorbito il secondo motivo di entrambi i ricorsi; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d’appello di Palermo che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità; 7. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1, quater d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale e d