Cassazione n. 06778/2023

Hapronunciato la seguente ORDINANZA Sulricorso propost o da: sul ricorso iscritto al n. 2650/2019 R.G. proposto da: 4 MORI SARDEGNAs.r.l., [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA],11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente R.G.N. Ud. 27.2.2023 Pagina2di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso DECRETO di TRIBUNALE CAGLIARI n. 1853/2018 depositata il 13/12/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevatoche: 1. 4 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , già cessionaria del credito vantato da [OSCURATO:SOCIETA]. e per essa, quale mandataria , [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.[BANCA]impugna il decreto Trib. Cagliari 13.12.2018, n. 14870/2018 in R.G. 1853 / 201 8 che ne ha respinto l’ opposizione allo stato passivo de l fallimento in epigrafe avverso il decreto con cui il giudice delegato aveva disconosciuto,per la parte di competenza, la qualità in privilegio ipotecario e fondiarioex art.38 TUB del credito insinuato ; 2. il tribunale ha premesso che : a) nella domanda la banca – cofinanziatricein pool su contratto di mutuo fondiario condizionato – aveva richiamatouna pretesa di 4.668.619,70 euro (oltre accessori) per l’erogazione allafallita dapprima di 2mln euro e poi d ella promessa d i altri 8mln euro a statidi avanzamento dei lavori su un‘area al cui acquisto e descritto sviluppo edilizio l’operazio ne era finalizzata , in concreto con consegna di somme inferiorial valore immobiliare alla stipula del mutuo e del fabbricato a ciascun SAL;b) nessun superamento dei limiti di finanziabilità ex art.38 TUB era così avvenuto, stante il dato letterale del c ontratto e l’assetto dell’intervento d’impresa,anche in assenza di una perizia scritta contestuale all’erogazione , macon conferma dei detti valori suffragata da perizia giurata successiva ; c) insede di opposizione, respinto il fondamento della nullità del contratto, se nerivendicava in subordine la nullità parziale ex art.1419 c.c. , dunque con Pagina3di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro affermazione ipotecaria almeno sull’80% del valore del bene o comunque la conversione ex art.1424 c.c. in mutuo ipotecario ordinario; d) la curatela, costituendosi,ha eccepito – oltre al difetto di legittimazione attiva della banca per non documentata iscrizione della cessione del credito ex art.58 TUB anche al registro delle imprese – la nullità del mutuo sia per difetto di prova del rispettodel limite di finanziamento rispetto al valore cauzionale dell’immobile edall’aver l’acquisto ricompreso anche un sovrastante rustico, oltre all’area e sia per la preesistenza sul medesimo bene di un’ ipoteca giudiziale, ciò contravvenendoalla pr iorità iscrizionale voluta dall’art.38 TUB; e) nemmeno potevadarsi ingresso alle pretese di salvaguardia richieste dalla banca perché leparti consapevolmente si erano apprestate ad un negozio nullo e comunque eraestranea alla vicenda la disciplina di tu tela, invece prevista per i rapporti con il consumatore, di cui al d.l. 72 del 2016 (sugli standard affidabili e la prescrittavalutazione preventiva); 3. il tribunale ha così ritenuto, per quanto qui d’interesse e ricostruito l’assetto giurisprudenziale all’ epoca seguito , non provata la titolarità del creditonella qualità invocata , in quanto: a) era mancata una perizia estimativa delbene al momento de l finanziamento , condizione per il rispetto del limite di cuiall’art.38 TUB , né risu ltava (nonostante la previsione in contratto) alcuna postergazione dell’ipoteca preesistente , non venendo così ottemperata la previsionedi ulteriore concedibilità pur parimenti individuata nella disciplina diattuazione della delibera CICR del 22.4.1995 ( che impone di sommare i due valori,ai fini di misurare il rientro nel predetto limite); b) così ritenuta la nullità del mutuo fondiario (e l’estraneità della vicenda alla disciplina del credito immobiliareal consumo), ne era parimenti esclusa la conversi one , al di fuori di ogni automatismo, perché non provata la prescritta inconsapevolezza in capoai contraenti della invalidità ed anzi risultando, specie per la mancanza dellaperizia, le parti stesse aver voluto proprio quell’operazione e parimenti esclusa la nullità parziale (con richiamo all ’incompatibilità dell’istituto per comeevidenziata da Cass. 17352/2017) ; era conseguentemente riconosciuto unmero credito restitutorio ex art.2033 c.c. , dunque da indebito oggettivo, ammessocome tale in chirografo; Pagina4di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro 4. la banc a ha avversato il decreto con cinque motivi di ricorso, illustrat o daulteriore memoria; la curatela vi ha resistito con controricorso . [OSCURATO:PERSONA] Consideratoche: 1. con il primo motivo, il ricorrente ha dedotto la nullità del decreto e del procedimento per errore di percezione sulla ricognizione del contenuto oggettivodella prova ai sensi dell’art. 360, co . 1, n. 4 in relazione agli artt.115c.p.c. e 2697 c.c. , avendo del tutto trascurato le perizie offerte dalla banca edinvece valorizzato mere allegazioni della curatela ; 2. con il secondo motivo il decreto viene censurato nella parte in cui ha negato la natura fondiaria del credito a ca usa della sussistenza, sul bene oggettodi g aranzia, di una precedente ipoteca giudiziale iscritta in favore della [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. , così in v iolazione e falsa applicazione dell'art. 38, co. 2,TUB e 2 delle Istruzioni della Banca d’Italia del 1995, emanate in conformità alladelibera del CIC R del 22 aprile 1995, in relazione all’art. 360, co . 1, n. 3 c.p.c.,posto che il tribunale non si è avveduto che la disposizione afferisce al casoin cui al medesimo soggetto sia erogato un finanziamento integrativo, in presenzadi una precedente ipoteca volontaria iscritta a garanzia di un altro mutuo,mentre nella vicenda la mutuataria h a estinto con il mutuo fondiario il debito di un terzo, venditore dell’immobile finanziato , la cui esposizione era garantitada un’ipoteca giudiziale; 3. con il terzo motivo è contestata la corretta applicazione de l’art.38 TUB , sullanullità del mutuo fondiario per superamento dei limiti di finanziabilità; 4. con il quarto motivo è sollevat o il vizio del decreto che ha negato la conversione del contratto di mu tuo fondiario in ipotecario ordinario , in violazione e falsa applicazione dell'art. 1424 c .c. e 2697 c.c., in relazione all’art.360, co . 1, n. 3 c.p.c. , con omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le par ti ai sensi all’art. 360, co.1, n. 5 c.p.c. , avendo motivato il giudizio sulla non provata inconsapevolezzadell’invalidità dalla mera mancanza di una perizia al tempo dellaerogazione; Pagina5di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro 5. c on il qu into motivo è dedotta illegittimità del decreto nella parte in cui ha negato l’ammissione del credito con privilegio ipotecario per la parte non eccedente il limite di finanziabilità , in v iolazione e falsa applicazione dell'art.1419 c.c. ., in relazione all’art. 360, co . 1, n. 3 c.p.c. , omettendo di applicareuna misura conservativa di bilanciamento dell’operazione; 6. il terzo motiv o , da trattare prioritariamente , è fondat o, con assorbimentodel primo, quarto e quinto ; di recente, le Sezioni Unite di questa Corte(sent. 33719/2022), a composizione di un contrasto, hanno enunciato ilprincipio per cui « i n tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità di cui all’articolo 38, secondo comma, del d.lgs. n. 385 del 1993, non è elemento essenzialedel contenuto del contra tto, non trattandosi di norma determinativa delcontenuto del contratto o posta a presidio della validità dello stesso, ma di unelemento meramente specificativo o integrativo dell’oggetto del contratto; non integra norma imperativa la disposizione – qual è quella con la quale il legislatore ha demandato all’Autorità di vigilanza sul sistema bancario di fissareil limite di finanziabilità nell’ambito della «vigilanza prudenziale» (cfr. articoli 51 ss. e 53 t.u.b.) – la cui violazione, se posta a fondamento della nullità (e del travolgimento) del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogatocui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), potrebbe condurrebbe al risultato di pregiudicare proprio l’interesse che la norma int endeva proteggere, che è quello alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito»; la conseguenza , che anche nel caso di specie può essere tratta, è che«una volta che si escluda la nullità (totale o parzia le) del contratto per superamento del limite di finanziabilità, non è consentito all’interprete intervenire (d’ufficio) sugli effetti legali del contratto per neutralizzarli, facendoapplicazione di un diverso modello negoziale (mutuo ordinario) non voluto dalle parti, seppure appartenente alla stessa famiglia o genus contrattuale» 7. nella vicenda, conseguentemente, non può essere messa in discussione la qualità ipotecaria del credito, così come discendente da un’operazionedi finanziamento ai sensi dell’art.38 TUB , sulla sola base della Pagina6di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro contestazionedel superamento del limite dell’80% della provvista erogabile secondo la delibera CICR 22.4.1995 , in quanto anche un ipotizzabile scostamentorispetto al valore del bene – e al di là del parametro utili zzato – nonrealizza né una nullità di protezione (testuale) ai sensi dell’art.117 comma 8 TUB, né un caso di nullità virtuale ai sensi dell’art.1418 c.c. ; appare al contempo ora superato l’orientamento per cui il rispetto del limite di finanziabilità rap present erebbe un elemento essenziale del contenuto del contratto e, quindi, un limite inderogabile all’autonomia privata, in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, con conseguente nullità del contrattostesso in caso di violazione, salva la possibilità di conversione del contrattoin ordinario mutuo ipotecario, ove ne sussistano i presupposti e su istanzadella banca nel primo momento utile successivo alla rilevazione della nullità(già in Cass. 17352/2017) ; 8. il secondo motivo è fondato; il tribunale ha aggiunto a quella principale (mancato rispetto del limite di finanziabilità) un’apparente ulteriore ratio decidendi, accomunata alla prima (e da quella in parte discendente, così a pag.7),laddove ha evidenziato un ulteriore profil o inadempitivo del precetto dicui all’art.38 TUB, posto che l’ipoteca afferente al mutuo fondiario de quo sisarebbe messa in mera sequenza rispetto ad altra, gravante sullo stes so bene; in realtà il decreto, pur dando conto che l’operazione era volta ad assicurareinnanzitutto l’acquisto (evidentemente da terzi) del bene da parte dellafinanziata e, poi, le opere sul medesimo , e che l’immobile era già gravato daipoteca a favore della B anca di [OSCURATO:SOCIETA]. , si limita ad evidenziare la mancataverificazione di una ancora diversa condizione contrattuale, cioè la postergazione del precedente gravame rispetto al nuovo vincolo ipotecario, deducendonecosì la violazione dei limiti al cumulo delle ipoteche ex art. 38 TUBcome specificato ne lla delibera CICR 22.4.1995; 9. sul punto , la banca oppone una diversa risultanza, tra gli altri, dello stesso documento ( art.3 del contratto di mutuo, pag. 29) rispetto alla sua valorizzazione in decreto (pag.6) , quale oggetto d’illustrazione nelle note autorizzate alle parti del 28.9.2018 (menzionate in ricorso già a pag.17) e così,in apparenza, a seguito di difese conseguenti alla costituzione in giudizio Pagina7di 7 - RGN 2650 /201 9 estensore cons. m.ferro della curatela; a tale evidenza sembrerebbe allora applicarsi il diverso principio, già reso da quest a Corte nell’ordinanza 22466 del 2018 in caso analogo di estinzione, con il mutuo fondiario, di gravame sull’immobile del terzo,per cui « il finanziamento era destinato ad estinguerne uno precedente, sicché, non essendovi alcun capitale residuo da sommare a quello nuovo, il limite di finanziabilità non risulterebbe affatto superato » ; ciò perché, comunque, « escludendoin modo apodittico che la qualifica di mutuo fondiario potesse essere riconosciuta in relazione ad operazioni di finanziamento eseguite in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie [il tribunale] non ha fatto corretta applicazione di tali disposizioni » ; il limi te dell’80% non può invero dirsi oltrepassato se la somma mutuata serva anche a liberare dall’ipotecal’immobile oggetto dell’ acquisto così finanziato ; né appare decisiv o ilraffronto tra la previsione , quale condizione per l’erogazione del credito , di unapostergazione dell’ipoteca precedente e la effettiva rimozione di questa, in quanto tale, apparendo invece essenziale, per ve rificare il rispetto dell a clausoladi compatibilità dell’art.38 TUB, secondo la delibera CICR 22.4.1995 ammissivadel successivo finanziamento, che effettivamente non sia superato illimite complessivo di finanziabilità, pur se per effetti diversi da quelli – in termini di nullità – più gravemente prospettati dal tribunale e qui non condivisi; 10.s’impone pertanto l’accoglimento del ricorso , quanto al terzo e secondo motivo,con assorbimento dei restanti ,