Cassazione n. 05654/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5408/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi, in virtù di procura in calce al ricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, via dei Campani, n. 83/B -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., quale mandataria di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, in virtù di procura alle liti in calce al ricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, Piazza di Campitelli, n. 2 -controricorrente – e nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante - intimata - avverso la sentenza della Corte d’ a ppello di Salerno n. 1022 /20 20 , pubblicata in data17 settembre 20 20 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’8 febbraio2023 dal C onsigliere dott.ssa P asqualina A. P. C ondello Fatti di causa 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con atto di citazione, proposero, ai sensi degli artt. 615 e 617 cod. proc. civ., opposizione al precetto notificato dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. , quale mandataria del [OSCURATO:SOCIETA]., in virtù di contratto di mutuo fondiario del 5 aprile 2002. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] rigettò l’opposizione. 2. La sentenza, impugnata dagli opponenti, i quali hanno, tra l’altro, eccepito che il giudice di primo grado aveva omesso di pronunciarsi sull’inesistenza del titolo esecutivo, è stata confermata dalla Corte d’appello di Salerno. In sintesi, i giudici di secondo grado hanno osservato che: a) l’eccezione di intervenuta prescrizione era nuova ed inammissibile, ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ.; b) era infondata l’eccezione di inesistenza del titolo esecutivo, dal momento che all’art. 1 del contratto di mutuo il notaio rogante aveva attestato, con efficacia probatoria fino a querela di falso, l’intervenuto rilascio, da parte dei mutuatari ed in favore dell’istituto di credito, della quietanza in relazione alla somma di euro 52.000,00; c) era inammissibile l’eccezione di nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art.51, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., dal momento che gli appellanti non avevano avanzato istanza di ricusazione del giudice, a norma dell’art. 52 cod. proc. civ., né la fattispecie era riconducibile nel novero delle tassative ipotesi di astensione obbligatoria previste dal primo comma dell’art. 51 cod. proc. civ. 3. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono per la cassazione della decisione d’appello, con due motivi. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria di [OSCURATO:SOCIETA]., resiste con controricorso. [OSCURATO:SOCIETA]. non ha svolto attività difensiva in questa sede. 4. La trattazione è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1. cod. proc civ. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. I ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 380 - bis .1. cod. proc. civ. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo i ricorrent i deducono ‹‹Omessa/carente/ contraddittoria motivazione in ordine all’eccezione formulata da parte opponente – rilevabile d’ufficio – circa la carenza di titolo esecutivo per procedere ad esecuzione forzata; carenza del requisito della certezza del credito azionato: inesistenza di un titolo esecutivo idoneo nella presente procedura per inidoneità del contratto di mutuo a fungere da titolo esecutivo exart. 474 c.p.c. e 1813 c.c.››. Secondo i ricorrenti, il mutuo fondiario de quo non può assurgere a titolo esecutivo perché non fornisce prova della effettiva consegna delle somme e, quindi, del perfezionamento del contratto. Precisano, sul punto, che all’art. 2, comma 1, del contratto si legge: la parte mutuataria si obbliga agli adempimenti previsti dall’art. 1 delle Condizioni generali di contratto. L’art. 1 prevede che tale somma viene costituita in pegno dal mutuatario in favore della banca a parziale garanzia degli adempimenti da essa assunti nel contratto di mutuo, che attengono al perfezionamento dell’iscrizione ipotecaria, all’inesistenza di gravami o vincoli ed alla esistenza di polizza di assicurazione. Di conseguenza, proseguono i ricorrenti, non vi è prova che i mutuatari abbiano avuto la disponibilità di tale somma, seppure per breve tempo, dato che il denaro è stato vincolato e la sua dazione posticipata ad altro momento, atteggiandosi piuttosto il mutuo posto a fondamento dell’azione esecutiva come mutuo ‹‹condizionato››, il cui perfezionamento è procrastinato all’adempimento di una serie di condizioni. Soggiungono che, essendo stato stipulato nel mese di aprile 2002, epoca in cui era in vigore la legge anti-riciclaggio n. 197/91, il contratto non avrebbe potuto prevedere il trasferimento della somma di euro 52.000,00, che superava il limite massimo per il pagamento in contanti di euro 12.500,00. 1.1. La censura è in parte infondataed in parte inammissibile. 1.2. La sentenza impugnata, nel ritenere sussistente la prova dell'erogazione delle somme oggetto di mutuo, ha fatto corretta applicazione del consolidato orientamento di questa Corte - cui il Collegio intende dare continuità - secondo cui ‹‹ la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o di altre cose fungibili), rivelandosi, invero, sufficiente il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario, ricavabile anche dall'integrazione di quel contratto con il separato atto di quietanza a saldo›› (Cass., sez. 3, 27/08/2015,n. 17194; Cass., sez. 1, 13/08/1999, n. 8634) . Si è spiegato che in un contesto come quello attuale di progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e loro sostituzione con annotazioni contabili, la consegna o traditio della somma è da intendersi, non esclusivamente quale trasferimento materiale e fisico di denaro nelle mani del mutuatario, ma anche quale trasmissione della disponibilità giuridica delle somme mutuate, sussistente oltre che nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio del mutuatario, ma anche quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo (Cass., sez. 1, 15/07/1994, n. 6686; Cass., sez. 3, 05/07/2001, n. 9074; Cass., sez. 1, 28/08/2004, n. 17211; Cass.,sez. 1, 03/01/2011, n. 14). Con specifico riferimento al mutuo fondiario, considerato che la legge prevede che la stipulazione del contratto e l’erogazione del danaro possano formare oggetto di atti separati (art. 39, comma 2, t.u.b.), è stato chiarito che per poter verificare se il contratto di mutuo si sia effettivamente perfezionato, esso non può essere esaminato atomisticamente, ma deve essere considerato ed interpretato congiuntamente agli altri atti accessori, che realizzano concretamente ed operativamente il conferimento ad altri della disponibilità giuridica di una somma di denaro da parte del mutuante. Con la conseguenza che l’accertamento demandato al giudice di merito deve estendersi alla natura ed al contenuto del contratto, integrato con l’atto di quietanza a saldo, e comprendere anche la verifica del requisito formale richiesto affinché l’atto possa assolvere alla funzione di titolo esecutivo (Cass., sez. 3, 27/08/2015, n. 17194; Cass., sez. 3, 05/03/2020, n. 6174). I ricorrenti, nell’intento d i superare l’accertamento svolto dai giudici di appello, che hanno ritenuto raggiunta la prova del perfezionamento del contratto azionato con il precetto, ponendo l’accento sull’intervenuto rilascio, da parte dei mutuatari, della quietanza della somma ricevuta di euro 52.000,00, richiamano la pattuizione contrattuale dell’art. 2 del contratto di mutuo, che a sua volta rimanda all’art. 1 del medesimo contratto, secondo cui tale somma ‹‹viene costituita in pegno dal mutuatario in favore della banca a parziale garanzia degli adempiment i da essa assunti nel contratto di mutuo››, e sostengono che da tale pattuizione dovrebbe evincersi che il contratto in esame è un mutuo ‹‹condizionato››, inidoneo a costituire titolo esecutivo strictu sensu. Sebbene sia pacifico tra le parti il contenuto della clausola contrattuale sopra riportata, non può non rilevarsi che detta pattuizione non esclude, ma anzi conferma la traditio della somma mutuata e la messa a disposizione a favore del mutuatario delle somme erogate. Ciò in continuità all'orientamento interpretativo espresso da Cass., sez. 1, n. 25632 del 27 ottobre 2017, secondo cui «Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali» (in senso conforme, Cass., sez. 1, 03/12/2021, n. 38331; Cass., s ez. 6 - 1, 07/12/2021, n. 38884). Nella specie, non può valere a negare il requisito della realità la costituzione, da parte dei mutuatari, della somma erogata in pegno irregolare in favore dell’istituto di credito, come previsto dall’art. 2 del contratto di mutuo. Infatti, la costituzione in pegno o in deposito cauzionale delle somme erogate costituisce atto di disposizione del mutuatario che, come è evidente, presuppone giuridicamente che la somma appartenga al mutuatario e sia entrata nella sua disponibilità patrimoniale, non potendo diversamente essere concessa all’istituto di credito a garanzia dell’attuazione degli incombenti assunti dal mutuatario.In altri termini, con tale atto di disposizione il mutuatario costituisce a favore della parte mutuante una garanzia provvisoria per le obbligazioni assunte e l’istituto di credito si ritrova nel possesso delle somme mutuate non perché non ha provveduto ad erogarle, ma in forza di un ulteriore ed autonomo titolo giuridico, rappresentato dalla garanzia atipica costituita dal beneficiario del prestito, che consente alla Banca, qualora si dovesse verificare l’inadempienza del mutuatario, di escutere la garanzia o comunque di negare lo svincolo di tali somme e di trattenerle in via definitiva. Tale operazione non comporta, dunque, che la Banca trattenga le somme concesse a mutuo, ma piuttosto consente che la Banca riceva le somme erogate dallo stesso mutuatario, in garanzia atipica e provvisoria, e comprova, pertanto, che il soggetto mutuatario ha effettivamente ricevuto la disponibilità della somma oggetto di mutuo che altrimenti non avrebbe potuto costituire in garanzia. Così ricostruita l’operazione, è da escludere che il contratto posto a fondamento dell’atto di precetto possa essere ricondotto, come sostenuto dai ricorrenti, alla diversa tipologia del mutuo condizionato, che, non comprovando l’esistenza di un diritto di credito dotato del requisito della certezza, è di per sé inidoneo ad assumere l’efficacia di titolo esecutivo. 1.3. Inammissibili sono, invece , le deduzioni svolte dai ricorrenti in punto di mancato rispetto della normativa antiriciclaggio (legge n. 197/1991), trattandosi di questione nuova di cui non si fa menzione nella sentenza impugnata. Invero, qualora una questione giuridica - implicante un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell'inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare ex actisla veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa (Cass., sez. 6- 5, 13/12/2019, n. 32804). Tale onere non risulta assolto dagli odierni ricorrenti. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono ‹‹ violazione di legge –art. 51 c.p.c. – il giu dice ha conosciuto due volte della stessa questione›› e lamentano la violazione dell’obbligo di astensione d a parte del giudice di primo grado . F ondano la doglianza sul seguente rilievo: ‹‹ la questione affrontat a nell’opposizione a precetto è la stessa affrontata in sede di ricorso in opposizione all’esecuzione e già decisa con decisione di segno negativo, ma il giudice non si è astenuto in alcun modo dal decidere la questione terminata con sentenza oggi appellata, rendendo il provvedimento emesso quanto meno nullo se non contra legem. Infatti, come può vedersi dai documenti allegati, il giudice ha deciso sulla questione in passato ma non si è astenuto sulla questione odierna, in spregio all’art. 51 c.p.c.››. La censura è inammissibile. E’ sufficiente r ichiamare il consolidato principio secondo cui la violazione dell'obbligo di astensione, previsto dall'art. 186-bis disp. att. cod. proc. civ. per il giudice dell'esecuzione che abbia conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione, è deducibile solo con lo strumento della ricusazione, ai sensi dell'art. 52 cod. proc. civ., e non in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza emessa dal giudice che avrebbe dovuto astenersi (cfr. Cass., sez. 6- 3, 28/10/2014,n. 22854; Cass., sez. U, 20/01/2017, n. 1545). 3. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigettail ricorso. Condanna i ricorrent i al pagamento, in solido, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 4.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi, liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processua li per il versamento, da parte dei ricorrent i , dell'ulteriore impor