Cassazione n. 04773/2023

ere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 17743-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] G. RODOLICO - [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata edifesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti – per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 852/2022 del [OSCURATO:PERSONA] di CATANIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]', il quale conclude per il dichiararsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso notificato il 25 maggio 2022, il dottor [OSCURATO:PERSONA] ha adito il T.A.R. Sicilia, sez. di Catania, chiedendo, nei confronti dell’[OSCURATO:PERSONA] “Rodolico – [OSCURATO:PERSONA]” di Catania e del dott. [OSCURATO:PERSONA]: a ) previa in via d’urgenza sospensione degli atti impugnati e condanna dell’amministrazione a sospendere la nomina del secondo; b ) l’annullamento della deliberazione n. 968 del 22 aprile 2022 di conferimento al predetto dell’incarico di Direttore di st ruttura complessa anestesia e rianimazione presso l’[OSCURATO:PERSONA] e della deliberazione di presa d’atto dei lavori della commissione esaminatrice n. 776 del 1° aprile 2022 e di ogni atto conseguente e connesso; c ) riconosc ere conseguen t ement e i l diritto del ricorrente al conferimento dell’incarico ed eventual ment e condannarel’amministrazione ad effettuare una nuova valutazione dei candidati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con una commissione in diversa composizione; d) condanna re in via autonoma l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti. 2. Nella qualità di partecipante al bando, approvato con deliberazione n. 56 del 18 gennaio 2021 del Direttore Generale dell’[OSCURATO:PERSONA], di indizione di un avviso pubblico di selezione, per titoli e colloquio, per il conferimento del suindicato incarico quinquennale, egli ha dedotto le palesi violazioni di legge e le illegittimità compiute dalla commissione di valutazione in relazione ai profili evidenziati dalla stessa amministrazione, sinteticamente concernenti: a ) sul piano oggettivo, la “definizione dei fabbisogni e dalle caratteristiche della struttura, con particolare riferimento alla struttura complessa di anestesia rianimazione”; b) sul piano soggettivo, le capacità e le conoscenze tecnico –professionali, “che si sarebbe dovuto valutare da parte della Commissione in relazione ai candidati e che dovevano riguardare la certa e documentata esperienza nei vari settori relativi alla disciplina della anestesia e rianimazione nonché nelle competenze gestionali e le capacità di organizzazione di un sistema così complesso”. 3. In particolare, il ricorrente ha lamentato la non corretta attribuzione da parte della commissione di punteggio delle due macro – aree “curriculum” e “colloquio” , per avere disatteso i criteri di valutazione che essa stessa si era data con la deliberazione del 17 marzo 2022, assegnandogli per il colloquio due soli punti sul candidato poi risultato vincitore e invece a questo, per il curriculum, 48 punti su 50, a fronte dei soli 44 punti su 50 da lui ottenuti. 3.1. Egli si è così doluto per i seguenti motivi di diritto: a) Violazione del d.p.r. 484/1997 e dell’art. 15 d.lgs. 502/1992. Violazione del bando di concorso. Eccesso di potere per arbitrarietà dell'azione amministrativa; violazione del principio di trasparenza, dell'art. 97 Cost., dell'art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, errore di fatto, violazione della parità di trattamento dei ricorrenti; violazione dell'art. 97 Cost., violazione del principio di equità e trasparenza; abnormità del punteggio attribuito al candidato risultato vincitore. Erronea e sottostimata valutazione dei titoli del ricorrente dott. [OSCURATO:PERSONA]. Errore di calcolo dei titoli; b) Violazione di legge. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. In relazione al colloquio; c) Violazione di legge ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Illegittimità del decreto di nomina del dott. [OSCURATO:PERSONA] del 22 aprile 2022 (delibera n. 968). 4. Costituitosi il contraddittorio, l’[OSCURATO:PERSONA] e il dott. [OSCURATO:PERSONA] hanno dedotto con distinti controricorsi, per quanto qui interessa, il difetto di giurisdizione del T.A.R. adito, in favore di quella del giudice ordinario, per avere il petitum sostanziale del ricorso ad oggetto l’atto finale di conferimento dell’incarico, impugnato solo per gli effetti dei provvedimenti illegittimi adottati a monte dalla commissione e sull’ erroneo assunto di impossibilità per il Giudice ordinario di intervenire sulla fattispecie oggetto del giudizio. 5. Con ricorso notificato il 5 luglio 2022, il dottor [OSCURATO:PERSONA] ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi degli artt.41 c.p.c. e 10 c.p.a., deducendo quale petitumsostanziale del ricorso, non già l’atto finale del conferimento dell’incarico in sé, quanto piuttosto quale effetto di provvedimenti amministrativi illegittimi della commissione di concorso, nell’ambito di una fase pre-procedimentale dalle caratteristiche essenzialmente concorsuali, nella quale tutti i candidati hanno posizione giuridica di interesse legittimo al corretto svolgimento delle operazioni di valutazione. 6. Il P.G. ha concluso, a norma dell’art. 380terc.p.c. per l’infondatezza del ricorso e la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. [OSCURATO:PERSONA] 1. La selezione per l'affidamento dell'incarico di direttore di struttura sanitaria complessa non integra un concorso in senso tecnico, articolandosi piuttosto secondo uno schema, che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale, né l’individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario del direttore generale dell’Azienda, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali. 2. Ed infatti, in tema di dirigenza sanitaria, il procedimento di conferimento di incarico dirigenziale di struttura complessa di cui all'art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 è contrassegnato da due fasi: la prima è incentrata sul giudizio di idoneità, formulato dall'apposita commissione di esperti incaricata di stilare una rosa di candidati e privo di valutazioni comparative; la seconda, finalizzata al conferimento dell'incarico, è rimessa alla discrezionalità del direttore generale e non si fonda sulla previa formazione di alcuna graduatoria, atteso che l'unico elemento rilevante per l'assegnazione finale è quello dell'idoneità (Cass. 3 settembre 2021, n. 23889). 3. Pertanto, la procedura per il conferimento di incarico di direttore di struttura complessa, prevista dagli artt. 15 e 15ter d.lgs. cit., ha carattere non concorsuale (anche a seguito delle modifiche introdotte con il d.l.158/2012, conv. con modif. in legge n. 189/2012), essendo articolata secondo uno schema che prevede la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali; con la conseguenza che, avendo la fase di nomina carattere dominante rispetto all'intero percorso della selezione, le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione (ad esempio concernenti l'accertamento del diritto al conferimento dell'incarico), sia al provvedimento discrezionale, di natura privatistica, del direttore generale, rientrano, per il principio di concentrazione delle tutele, nella giurisdizione del giudice ordinario, non potendo frazionarsi la giurisdizione con riferimento alle singole fasi del procedimento (Cass. s.u. 6 marzo 2020, n. 6455, in motivazione, subp.ti da 3 a 4.2; Cass. s.u. 22 settembre 2022, n. 27743, in motivazione subp.ti da 5 a 5.4). 4. La determinazione con cui il direttore di un'[OSCURATO:PERSONA], per affidare l'incarico di dirigente di struttura complessa, ai sensi dell'art. 15ter d.lgs. n. 502 del 1992, invece di procedere allo scorrimento nell'ambito della terna selezionata in esito a precedente procedura, indìce un nuovo avviso pubblico, si compendia così in un atto adottato in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato; sicché, si tratta di una scelta essenzialmente fiduciaria di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, in base ad un elenco di soggetti ritenuti idonei. Ed essa comporta la giurisdizione del giudice ordinario, anche in virtù del principio di concentrazione delle tutele, non potendo frazionarsi la giurisdizione con riferimento alle singole fasi del procedimento (Cass. s.u. 21 settembre 2020, n. 19668) 5. Il ricorso deve pertanto essere rigettato e dichiarata la giurisdizione al giudice ordinario, innanzi al quale le parti devono essere rimesse, anche per la regolazione delle spese processuali all’esito del giudizio di merito. P.Q.M. La Corte dichiara la giuris