Cassazione n. 03186/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.17169/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] 90 - SOCIETA' CONSORTILE A RESPONSABILITA' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 35, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che l a rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex legein Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]Arru ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) - controricorrente ricorrente incidentale- avverso sentenza di Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA] di Sassarin. 469/2017 depositata i l 7.12. 2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16.1.2024dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione notificato il 24.4.2007 la Società consortile a responsabilità limitata Olbia 90 in liquidazione (di seguito: Olbia 90) ha convenuto in giudizio il [OSCURATO:PERSONA] (CINES) dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], chiedendone la condanna al pagamento in suo favore della somma di € 13.347.145,36, oltre accessori, previa, ove occorresse, disapplicazione dei provvedimenti amministrativi adottati dal CNIO (poi [OSCURATO:PERSONA]), in principalità previa risoluzione del contratto del 23.5.1990 per l’esecuzione chiavi in mano,in regime di concessione, dei lavori di costruzione dei lotti I e II del centro servizi dell’agglomerato industriale di Olbia, ai sensi dell’art.1454 cod. civ. a far data dal 17.12.1993; in subordine, previa risoluzione del contratto de quo ai sensi dell’art.1453 cod.civ.; in ulteriore subordine, previa declaratoria di inadempimento da parte di CINES alle obbligazioni assunte con il contratto in questione. Si è costituito in giudizio il CINES, resistendo alla domanda avversaria. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] con sentenza n.310 del 2015, ha accolto solo molto parzialmente la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] 90 e ha condannato il CINES al pagamento di € 195.985,24, oltre interessi legali, anche anatocistici, e spese processuali rapportate al valore della domanda accolta. Il Tribunale: a) ha escluso la formazione di un giudicato amministrativo in ordine alla legittimità del provvedimento n.50/95 emesso dal CINES in sede di autotutela e ha respinto l’eccezione di improcedibilità della domanda; b) ha negato l’applicabilità alla fattispecie dell’art.19 della legge n.55 del 1990 in difetto di aggiudicazione anteriore alla formalizzazione del rapporto contrattuale; c) ha escluso che scaturissero effetti preclusivi dalla sentenza del Tribunale di Roma, confermata nei gradi successivi, che aveva affermato l’obbligo del garante Banco di Sardegna di pagare l’importo garantito a semplice richiesta; d) ha affermato di non poter stabilire se il ritardo nell’esecuzione dell’opera fosse dipeso dalla peculiarità del rapporto contrattuale, nel quale adeguamenti progettuali e relative approvazioni erano a carico del concessionario, oppure dalla facoltà del concedente di disporre delle varianti e/o dall’assenza di un progetto esecutivo definitivo «cantierabile»; e) ne ha desunto che l’andamento anomalo del rapporto non poteva essere addebitato al concedente; f) ha quindi respinto le domande di risoluzione e risarcimento dei danni in difetto di prova dei fatti costitutivi dell’inadempimento del CINES e segnatamente delle gravi carenze progettuali; g) ha accolto la domanda di pagamento dei lavori effettivamente eseguiti risultanti dallo stato diconsistenza redatto dall’ingegnere capo. 2.Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello Olbia 90, a cui ha resistito l’appellato, divenuto nel frattempo CIPNES ([OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]), che ha proposto appello incidentale in punto improponibilità della domanda attorea. La Corte di appello di Cagliari – S ezione D istaccata di Sassari con sentenza del 7.12.2017 ha respinto entrambe le impugnazioni, a spese compensate. La Corte di appello: a) ha ritenuto che la sentenza del Consiglio di Stato di rigetto dell’impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] 90 avverso l’annullamento della delibera 50/1995 sul presupposto che la successiva delibera 50 bis/95 fosse divenuta inoppugnabile, avesse rilevanza meramente processuale e non precludesse l’esame delle domande relative alla pretese risarcitorie collegate ad anteriori inadempimenti; b) ha sottolineato il carattere aperto della previsione di cui all’art 3 della convenzione inter partes che prevedeva la consegna di un progetto di massima da parte del concedente che si era riservato la facoltà di apportare modifiche in corso d’opera; c) ha ritenuto che al concedente non fosse addebitabile una esecuzione del contratto contraria a buona fede, poiché aveva esercitato la facoltà secondo il titolo, né un indebito dilatamento dei tempi, poiché la sospensione era dipesa da cause ad esso estranee; d) ha conseguentemente escluso una responsabilità da inadempimento in capo al CIPNES; e) ha esaminato il provvedimento emesso dal [OSCURATO:PERSONA] in data 19.5.1993 per negare approvazione al progetto costruttivo generale proposto da [OSCURATO:PERSONA] 90 in data 10.9.1992, basato su una ravvisata novazione dell’originario contenuto della concessione; f) ha ritenuto che le parti fossero addivenute a una nuova regolamentazione del rapporto, più favorevole al concessionario, sostitutiva della concessione originaria finanziata dall’Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno e mai approvata dal servizio regionale per i lavori pubblici; g) ha disatteso infine la domanda relativa alla restituzione degli importi incamerati con escussione della garanzia, in forza del giudicato scaturente dalla sentenza del Tribunale di Roma che aveva accertato la definitività della delibera 50 bis/95 e il verificarsi della irregolare esecuzione del contratto, presupposto dell’avvenuta escussione. 3.Avverso la predetta sentenza, non notificata, ha proposto ricorso per cassazione,con atto notificato il 5.6.2018, Olbia 90, svolgendo tre motivi. Con atto notificato il 12.7.2018 ha proposto controricorso e ricorso incidentale il CIPNES, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell’avversaria impugnazione e instando, a loro volta, con il supporto di due motivi, per la cassazione della sentenza di secondo grado. Con controricorso notificato il 4.9.2018 Olbia 90 ha resistito al ricorso incidentale avversario. Olbia 90 ha presentato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il primo motivo di ricorso principale, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc. civ., Olbia 90 denuncia violazione o falsa applicazione dell’art.13 del d.p.r. 16.7.1962 n.1063 e degli artt.1362 e seguenti cod. civ. con riferimento agli artt.3 e 22 della convenzione di concessione del 23.5.1990, rep. 106582. La sentenza impugnata -secondo la ricorrente – aveva ragionato in modo astratto per affermare che , in presenza di una previsione contrattuale che contemplava la variazione del progetto dell’opera pubblica, dovesse restare sempre esclusa la responsabilità del concedente e che l’appaltatore concessionario, edotto di questa eventualità, se ne assumesse integralmente il rischio. Al contrario, la consapevolezza del concessionario in ordine alla portata del progetto originario non poteva sopperire a ogni esigenza di revisione derivante anche da mutate esigenze del committente. La Corte sassarese avrebbe quindi errato non scendendo sul terreno concreto,non vagliando misura e incidenza delle variazioni nell’economia del contratto e quindi non verificando come fosse stato fatto uso dello ius variandi, che presupponeva il divieto di un mutamento essenziale della natura delle opere comprese nell’appalto. 6. Il motivo appare inammissibile perché non si confronta in modo puntuale e specifico con la ratio decidendi della sentenza impugnata e prospetta una violazione di legge, laddove invece la censura svolta mira a ribaltare l’accertamento e la valutazione dei fatti compiuta dal giudice del merito. È ben noto, infatti, che è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l'apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Sez. U, n. 34476 del 27.12.2019). 7. La Corte territoriale non ha affatto affermato che in presenza di una previsione contrattuale che contemplava la variazione del progetto dell’opera pubblica, dovesse restare sempre esclusa la responsabilità del concedente e che l’appaltatore concessionario, edotto di questa eventualità, se ne assumesse integralmente il rischio, come sostiene la ricorrente. Parimenti la Corte sarda non si è affatto rifiutata di scendere sul concreto terreno della fattispecie a giudizio, come pure recrimina la ricorrente, ma ha confermato la valutazione del Tribunale secondo cui non era ragionevolmente accertabile la causa dell’anomalo andamento dei lavori, anche in considerazione della mancata produzione del progetto di massima e della variante; ha ritenuto le censure della ricorrente, allora appellante, del tutto generiche nel loro richiamo alle consulenze tecniche esperite; ha escluso che il CINES avesse eseguito il contratto non secondo buona fede perché si era limitato a esercitare la facoltà secondo il titolo e a consegnare come previsto il progetto di base o fosse responsabile della dilatazione dei tempi, poiché la sospensione dei lavori era stata determinata da causa estranea. In buona sostanza, con giudizio di fatto non sindacabile in sede di legittimità (nella specie neppur per omesso esame di fatto decisivo discusso fra le parti, in presenza di doppia pronuncia conforme dei giudici del merito sulle stesse questioni di fatto ex art.348 — ter , comma 5, cod.proc.civ.) la Corte di appello ha escluso che vi fosse la prova del prospettato abuso dello ius variandi lamentato da Olbia 90. 8.Con il secondo motivo di ricorso principale, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., Olbia 90 denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1230 e 1321 c.c. con riferimento al perfezionamento dell’atto aggiuntivo. Secondo la ricorrente, la volontà delle parti di novare il rapporto originario, ravvisata dalla Corte territoriale, non era mai stata espressa in modo valido ed efficace, poiché il [OSCURATO:PERSONA] si era espresso con riferimento a un mero schema di atto aggiuntivo (doc.14 prodotto dal CIPNES in primo grado). 9. Anche questo motivo si riversa nel merito per sovvertire la qualificazione giuridica di un atto negoziale, e appare peraltro propostoin termini assolutamente generici, basati sulla definizione formale di atto aggiuntivo, senza neppure affrontare e confutare le ragioni per le quali prima il [OSCURATO:PERSONA] e poi la Corte di appello hanno ritenuto sussistente nel caso concreto la natura novativa dell’accordo in questione. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, inoltre, l’accertamento degli elementi dell' animus e della causa novandi costituisce compito proprio del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità se logicamente e correttamente motivato (Sez. 3, n. 14620 del 13.6.2017; Sez. 3, n. 20906 del 28.10.2004). 10. Con il terzo motivo di ricorso principale, proposto ex art.360, comma 1, n.4, cod.proc.civ., Olbia 90 denuncia violazione o falsa applicazione dell’art.112 cod.proc.civ. con riferimento alla domanda restitutoria da essa proposta. La ricorrente si lamenta che la Corte territoriale non abbia considerato e risposto alla censura svolta con il terzo motivo di appello (secondo profilo di denuncia di errore) che si fondava sulla mancata proposizione da parte del Consorzio della domanda risarcitoria nel giudizio di merito e collegata al presunto inadempimento da parte di Olbia 90 e al conseguente mancato accertamento del danno oggetto dell’escussione della garanzia. 11. Il motivo è infondato perché l’omissione di pronuncia denunciatanon sussiste. La Corte di appello ha chiarito quali erano le ragioni che non consentivano la richiesta restituzione, ossia la formazione del giudicato nella parte in cui il Tribunale di Roma aveva ravvisato la definitività della delibera n.50-bis/95 e la irregolare esecuzione del contratto, superando le contestazioni circa la escussione della garanzia e l’insussistenza di un inadempimento del concedente. 12. Con il primo motivo di ricorso incidentale il CIPNES denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.112 cod.proc.civ. Il ricorrente incidentale lamenta il mancato esame da parte della Corte di appello della sua eccezione di inammissibilità della domanda avversaria per carenza della qualità di appaltatore per aver la società concessionaria affidato i lavori in appalto alla SABESA s.p.a. come previsto dall’art.4 del contratto. 13. Effettivamente nulla ha detto al proposito la Corte di appello ed anzi neppure ha registrato il motivo allorché ha riassunto il contenuto del gravame incidentale del CIPNES. Tuttavia non è stato adeguatamente chiar it o quale sia l’interesse del ricorrente incidentale alla proposizione del mezzo in via autonoma rispetto al rigetto del ricorso principale, in difetto di una specifica argomentazione volta a evidenziare siffatto interesse con riferimento alla porzione limitata di domanda accolta in primo grado relativa al pagamento di lavori effettivamente eseguiti, risultanti dallo stato di consistenza redatto dall’Ingegnere capo e accertati dal Consulente d’ufficio. Per altro verso, il motivo non spiega neppure perché Olbia 90, controparte contrattuale, non sarebbe legittimata a far valere le pretese ex contractu, sol per aver subappaltato i lavori ad altra impresa, nel pieno rispetto delle clausole negoziali. 14.Con il secondo motivo di ricorso incidentale il CIPNES denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.112 cod.proc.civ. e lamenta il mancato esame da parte della Corte di appello della sua eccezione di violazione del principio ne bis in idem. 15.Il motivo è infondato. La Corte di appello si è pronunciata al riguardo a pag.8, osservando che le pronunce dei giudici amministrativi erano state rese in rito e sostenendo che la intangibilità della delibera 50-bis/95 di decadenza ex nunc non comportava la perdita del diritto di agire a tutela di pretese risarcitorie collegate a precedenti inadempimenti. 16. Per le ragioni esposte debbono venir rigettati entrambi i ricorsi, principale e incidentale. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale delle spese di lite. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, occorre dar atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove dovuto. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso principale e quello incidentale e compensa le spese di lite. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della rico