Cassazione n. 20861/2024

o la seguente: ORDINANZA sul ricorso 23093-2016proposto da: [OSCURATO:PERSONA]’[OSCURATO:PERSONA]. COOP., rappresentata e difes a da gli Avvoca t i [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difes a dagli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; -controricorrente – avverso il DECRETO N. 4745/2016 del [OSCURATO:PERSONA],depositato in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] nell ’ adunanza in camera di consiglio del 23/4/2024; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. [OSCURATO:PERSONA] dell’Emilia-Romagna soc. coop. ha proposto domanda di ammissione al passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per il credito di €. 2.439.144,65, in Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 collocazione ipotecaria, in forza dei contratti di mutuo fondiario del 9/9/2011. 1.2. Il giudice delegato, in accoglimento dell’eccezione di revocatoria ordinaria proposta dal curatore, ha ammesso la banca istante per la somma di €. 2.439.144,65 in collocazione chirografaria, escludendo il riconoscimento del richiesto privilegio ipotecario. 1.3. La banca ha proposto opposizione allo stato passivo contestando la decisione del giudice delegato nella parte in cui quest’ultimo non aveva considerato l ’ insussistenza dei presupposti dell’eventus damni e della scientia damni. 1.4. Il tribunale, con il decreto in epigrafe, ha rigettato l’opposizione. 1.5. Il tribunale, in particolare, ha ritenuto la sussistenza deipresupposti della revoca eccepita dal curatore sul rilievo che: -alla data del 5/9/2011, sussisteva un’esposizione debitoria non garantita della società poi fallita nei confronti della banca di €. 1.324.461,42;- la banca, a fronte di ciò, anziché richiedere una garanzia, ha concesso un finanziamento il cui risultato finale, “realizzato mediante lo strumento dell’acquisto del pacchetto azionario di [OSCURATO:SOCIETA] (intestato al medesimo socio [OSCURATO:PERSONA])”, è stato quello di trasformare “i precedenti debiti chirografari in altri assistiti da garanzie ipotecarie”; - tale operazione ha pregiudicato i creditori della società la quale, infatti, “per finanziare l’acquisto … ha concesso ipoteca sul proprio immobile e pegno sulle stesse azioni”; - sussisteva no , pertanto, tanto l’eventus damni (“i creditori, che pure c’erano” hanno visto ridursi “la possibilità di soddisfarsi sui beni immobili, nonché sulle azioni”), quanto la scientia fraudis (“emerge già dai bilanci precedenti a quello del 2010 e dai verbali di assemblea sia il non integrale versamento del capitale sociale, che la Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 destinazione dell’utile civilistico a ripianare significativi debiti risalenti al 2008”). 1.6. [OSCURATO:PERSONA] dell’Emilia-Romagna soc. coop. , con ricorso notificato il 30/9/2016, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione del decretoreso dal tribunale. 1.7. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 1.8. Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando l’erronea applicazione degli artt. 66 l.fall.e 2901 c.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunaleha accolto l’eccezione di revocatoria ordinaria proposta dal curatore del fallimento sul rilievoche il risultato finale del finanziamento era stato quello di trasformare i precedenti debiti chirografari verso la banca in debiti assistiti da garanzie ipotecariee che tale operazione aveva pregiudicato i creditori della società,senza, tuttavia, considerare che, in realtà, gli elementi a tal fine indicati non dimostravano la sussistenza dell’eventus damni, non emergendo, a fronte delle contestazioni sollevate sul punto dalla banca nel corso del giudizio, l’esistenza di crediti anteriori all’operazione contestata ed ammessi come tali al passivo del fallimento e che,per effetto dell’atto impugnato, a vessero visto vanificare o ridurre le possibilità di soddisfare le proprie pretese. 2.2. D’altra parte, ha aggiunto la banca, il finanziamento erogatodalla banca non aveva affatto ripian at o pregressi debiti della società poi fallita nei confronti della stessa e tanto meno trasformato un debito chirografario in debito ipotecario, emergendo dai documenti prodotti in giudizio che, in realtà, le somme erogate erano state utilizzate dalla società fallita, in parte, e cioè per €. 2.066.000, per effettuare bonifici in favore Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 di [OSCURATO:PERSONA],quale prezzo di acquisto delle azioni da questo detenute della società [OSCURATO:SOCIETA]., e, per altra parte, pari ad €. 254.854,69, per estinguere la propria esposizione debitoria nei confronti di altro istituto di credito garantito a sua volta da un’iscrizione ipotecaria già gravante sui beni ipotecati dalla banca. 2.3. Il debito nei confronti della banca al mese di settembre del 2011 era rimasto tale ed era venuto, di conseguenza, a sommarsi al nuovo debito ipotecario, come dimostrato dal fatto che la banca, al momento del fallimento, vantava anche un credito chirografario derivante da rapporti di c/c regolarmente ammesso per oltre 3 milioni di euro. 2.4. L’iscrizione ipotecaria, del resto, ha concluso la ricorrente, non avevadeterminato alcun mutamento qualitativo del patrimonio del debitore, posto che il bene, come riconosciuto dal Fallimento, risultava già gravato da una precedente ipoteca, iscritta in data 5/7/2006, in favore del [OSCURATO:PERSONA] di Verona e Novara a garanzia di un mutuo fondiario. 2.5. Ilmotivo è fondato, con assorbimento degli altri, che attengono in sostanzaalla scientia damni. 2.6. L’art. 95, comma 1°, l.fall., com’è noto, consente al curatore di eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi, del diritto fatto valere nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione. 2.7. In forza di tale norma, il curatore, per impedire l’accoglimento in tutto o in parte della domanda, può, tra l’altro, dedurre, a norma degli artt. 66 e ss. l.fall., la revocabilità del titolo negoziale sul quale il creditore abbia fondato la domanda di ammissione al passivo del credito vantato o, come nel caso in esame, della garanzia ipotecaria concessa dalla società debitrice poi fallita(Cass. n. 4694 del 2021, in motiv.).Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 2.8. L’art. 66 l.fall., in particolare, rubricato “ azione revocatoria ordinaria”, disponeche il curatore può domandare o, come detto, eccepire, a norma dell’art. 95, comma 1°, l.fall., l’inefficacia degli “ atti compiuti dal debitore ”, poi dichiarato fallito,“in pregiudizio dei creditori” secondo le norme del codice civile. 2.9. La disposizione, lì dove compie un rinvio alla norme civilistiche in materia di azione revocatoria, attesta la natura derivata dell’azione proposta dal curatore ai sensi della richiamata norma, la quale, pur nella peculiarità del suo esercizio nell’ambito di una procedura concorsuale, rimane comunque retta dai requisiti sostanziali previsti dall’art. 2901 c.c., con la conseguenza che l’esercizio dell’azione pauliana ad opera del curatore del fallimento comporta una deviazione dallo schema comune unicamente quanto a effetti, legittimazione e competenza, in ragione del contesto concorsuale da cui trae origine, ma non modifica i presupposti a cui è correlato l’accoglimento dell’azione e la sua natura di mezzo di conservazionedella garanzia patrimoniale (Cass. n. 36033 del 2021). 2.10. Ora, secondo l’art. 2901, comma 1°, c.c., il creditore può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore abbia arrecato, in conseguenza della modifica così provocata al suo patrimonio (Cass. n. 1414 del 2020, in motiv.), “pregiudizio alle sue ragioni” (cd. eventus damni), ivi comprese, come si evince dall’art. 2901, comma 3°, c.c., “le prestazioni di garanzia”, le quali sono considerate come atti a titolo oneroso solo se contestuali al credito garantito, essendo, altrimenti, atti a titolo gratuito.Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 2.11. Si pensi, in particolare, al caso in cui la stipulazione di un contratto di mutuo (anche se fondiario: Cass. n. 22563 del 2023) con la contestuale concessione d’ipoteca sui beni del mutuatario non risulti destinata a procurare a quest ’ ultimo un’effettiva disponibilità,essendo piuttosto destinata a costituire un diritto di prelazione a garanzia del pagamento di una preesistente esposizione debitoria, non assistita da garanzia reale, che grava sullo stesso nei confronti del mutuante. 2.12. Tale operazione, invero, non integra necessariamente ń la fattispecie della simulazione del mutuo (volta a dissimulare la concessione di una garanzia per il debito preesistente), ń quella della novazione (consistente nella sostituzione del preesistente debito chirografario conun debito garantito), potendosi, piuttosto,configurare (e d anzi per lo più si configura: Cass. n. 3955 del 2016, in motiv.) come un procedimento negoziale indiretto (Cass. n. 4694 del 2021, in motiv.) nell ’ ambito del quale , per u n verso, il mutuatario , già gravato da un debitore chirografario nei confronti del mutuante, non acquisisce l’effettiva disponibilità della somma mutuata, mentre, per altro verso, l ’ iscrizione dell ’ ipoteca è volta a garantire non la restituzione di tale somma, che non ha mai effettivamente ricevuto, ma il pagamento d el preesistente debito non garantito verso il mutuante , ed è, come tale, suscettibile di essere revocata, quale atto gratuito, a norma degli artt. 66 l.fall. e 2901, comma 3°, c.c.. 2.13. Il mutuante, in tale ipotesi, ha sì “ il diritto … di insinuarsi al passivo quanto alle somme erogate in vista dell’estinzione del debito preesistente; ma in chirografo attesa la revocabilit̀ dell ’ ipoteca ” la quale, in effetti, “ rimane insensibile alla fattispecie di consolidamento prevista dall’art. 39 del d.lgs. n. 385 del 1993 … stante che la revocatoria finisce con Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 l’attingere non (atomisticamente) l’ipoteca in ś , ma l ’ intero procedimento negoziale indiretto (leggibile in termini di collegamento) nel contesto del quale ̀ coinvolto il mutuo su cui l’ipoteca si fonda” ( Cass. n. 3955 del 2016, in motiv. ; Cass. n. 4202 del 2018). 2.14. Il presupposto oggettivo dell’azione revocatoria ordinaria, tuttavia, è costituito, anche in caso di atto gratuito, come la concessione di un’ipoteca per debito preesistente (qual è stata, in sostanza, configurata dal tribunale l ’ operazione impugnata per aver trasformato, in pregiudizio dei creditori, “ i precedenti debiti chirografari in altri assistiti da garanzie ipotecarie”), dal pregiudizio che l’atto arrechi alle “ ragioni ”, e cioè alle pretese vantate da uno o più creditori nei confronti del debitore che ha compiuto l’atto dispositivo, che si verifica quando, a seguito del compimento dello stesso da parte del debitore (e salvo il caso, nella specie neppure prospettato,della dolosa preordinazione dell’atto a danneggiare i crediti non ancora sorti nei confronti del suo autore), il patrimonio di quest’ultimo sia diventato, sul piano quantitativo o qualitativo, tale da rendere impossibile ovvero più incerta o difficile l’integrale soddisfazione dei diritti di credito vantati nei suoi confronti, sempre che, prima dell ’ atto di disposizione compiuto dal debitore, tale soddisfazione fosse , almeno in parte, concretamente possibile: con la conseguenza, ad esempio, che, ove l’oggetto dell’azione revocatoria sia un atto di concessione di un’ulteriore ipoteca su un bene già ipotecato a favore di altri, il pregiudizio dev’essere specificamente valutato, nella sua certezza ed effettività, con riguardo al potenziale conflitto tra il creditore garantito dalla (nuova) ipoteca e i creditori chirografari e, quindi, in relazione alla concreta possibilità di soddisfazione di questi ultimi rispetto all ’ entità della garanzia reale concessa Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 dal debitore prima del suo compimento (cfr. Cass. n. 16464 del 2009, che ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda, per mancanza del presupposto del danno, sul rilievo che l’immobile oggetto di revocatoria era gravato da due ipoteche, sicché il creditore chirografario, che aveva chiesto la revoca della vendita dell’immobile, ben difficilmente, ove anche la vendita non avesse avuto luogo, avrebbe potuto ottenere su quel bene la soddisfazione del proprio credito), fermo restando, tuttavia, che anche in tal caso la valutazione tanto della idoneità dell’atto dispositivo a costituire un pregiudizio, quanto della possibile incidenza, sul valore del bene, della causa di prelazione connessa all’ipoteca, va compiuta con riferimento non al momento del compimento dell’atto ma attraverso un giudizio prognostico proiettato verso il futuro, per apprezzare l’eventualità del venir meno o di un ridimensionamento dell’ipoteca già iscritta sul bene oggetto dell’atto dispositivo impugnato (Cass. n. 5815 del 2023). 2.15. Il curatore del fallimento che intenda promuovere (o, come nel caso in esame, eccepire) la revoca ordinaria di un atto dispositivo compiuto dal debitore poi fallito, a norma degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c., per dimostrare la sussistenza dell’eventus damni ha, dunque, l ’ onere di provare tanto la preesistenza di ragioni creditorie rispetto al compimento dell’atto pregiudizievole (rimaste insoddisfatte e come tali ammesse al passivo del fallimentodel debitore che ne è stato l’autore), quanto il mutamento qualitativo o quantitativo che il patrimonio del debitore ha subito per effetto di tale atto: e solo se dalla valutazione complessiva e rigorosa di questi elementi dovesse emergere che, per effetto dell’atto pregiudizievole, sia divenuta, in ragione del valore o della qualità del patrimonio residuo, oggettivamente più incerta o difficoltosa l’esazione dei Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 crediti anteriori al suo compimento, potrà ritenersi dimostrata la sussistenza dell’eventus damni (cfr. Cass. n. 26331 del 2008; Cass. n. 19515 del 2019; Cass. n. 7201 del 2024). 2.16. In siffatta evenienza, invero, non può trovare applicazione la regola generale prevista per l’azione pauliana secondo cui, al contrario, a fronte dell’allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l’eventus damni, incombe su chi ne eccepisca la mancanza l’onere di dimostrare che il patrimonio residuo è sufficiente a soddisfare le ragioni dell’attore (cfr. Cass. n. 21492 del 2011; Cass. n. 19963 del 2005). E ciò in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall’altro lato, tale onere, in ossequio al principio della vicinanza della prova, non può̀ essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell’atto impugnato, che non è tenuto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa (Cass. n. 8931 del 2013; Cass. n. 1902 del 2015; Cass. n. 16221 del 2019). 2.17. È, dunque, il curatore ad avere l’onere di provare che il patrimonio residuo del debitore poi fallito, a seguito del compimento dell’atto e delle modifiche quantitative o qualitative ad esso apportate, era di natura o dimensione tali da rendere impossibile ovvero più difficile il soddisfacimento dei creditori preesistenti (cfr. Cass. n. 9565 del 2018; Cass. n. 2336 del 2018; Cass. n. 8931 del 2013; più di recente, Cass. n. 36033 del 2021; Cass. n. 1489 del 2022, in motiv.; in precedenza, Cass. n. 9092 del 1998 ; conf., Cass. n. 26331 del 2008; più di recente, Cass. n. 524 del 2023; Cass. n. 7201 del 2024). 2.18. Il decreto impugnato, lì dove ha ritenuto che il finanziamento impugnato era revocabile sul mero rilievo che lo stesso, avendo trasformato “i precedenti debiti chirografari in Ric. 2016n. 23093 - Sez. 1 - CC del 2 3 aprile 2 02 4 altri assistiti da garanzie ipotecarie”, aveva pregiudicato i creditori della società finanziata “ che pure c ’ erano ”, i quali avevano vistoper l’effetto ridursi “la possibilità di soddisfarsi sui beni immobili”, senzaper contro chiarire, come avrebbe dovuto, se ed in quale misura esistevano effettivamente altri crediti verso la debitrice al momento dell’atto impugnato e se ed in quale misura tali crediti, in quanto insoddisfatti, erano stati poi ammessi allo stato passivo del relativo fallimento, non si è, evidentemente, attenuto ai principi illustrati e si espone, come tale, alle censure svolte sul punto dalla banca ricorrente. 3. Il ricorso dev’essere, quindi, accolto: e il decreto impugnato, per l’effetto, cassato con rinvio, per un nuovo esame, al T ribunale di [OSCURATO:PERSONA] che, in differente composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il primo