Cassazione n. 23094/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] procedimento nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] Avverso l'ordinanza del Tribunale di Messina del 30/07/2021 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza con rinvio; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in difesa di [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto la dichiarazione di inammissibilità del ricorso o, in subordine il rigettato rigetto del ricorso del Pnn del Tribunale di Messina. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il procedimento in esame ha ad oggetto l'operatività in Italia di una società di diritto maltese la [OSCURATO:PERSONA] che, attraverso diversi portali web dedicati, colpiti da specifici provvedimenti di inibizione da parte dell'agenzia delle Dogane e dei Monopoli, riconducibili a vari marchi, tra cui "TotoWinBet", ha posto in essere e proposto sul mercato giochi pubblici a distanza, scommesse, avvalendosi di una rete fisica di centri di trasmissione dati (CTD) e punti vendita ricarica (PVR). La predetta società, sulla base di quanto emerso dalle indagini preliminari, avrebbe omesso di pagare le imposte sul territorio nazionale in quanto le raccolte di scommesse nel periodo 2014-2016, di rilevantissimo ammontare soprattutto in provincia di Messina, non sono state sottoposte ad imposizioni fiscali né ai fini dell'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse, non essendo confluite sul totalizzatore nazionale in assenza di titolo concessorio, né tantomeno ai fini delle imposte sui redditi Ires, posto che le licenze in possesso della [OSCURATO:PERSONA] attenevano alla attività di gioco a distanza da e per Malta e le Antille olandesi e non erano relative alla raccolta fisica delle scommesse sul territorio italiano. Sulla base di questi presupposti, il pubblico ministero presso il tribunale di Messina richiedeva per la prima volta, in data 27 agosto 2020, il sequestro preventivo per equivalente della somma complessiva di euro 3.556.025,65 ai sensi dell'art.5 del decreto legislativo n. 74 del 2000 a carico del legale rappresentante della società [OSCURATO:PERSONA]. In data 22 ottobre2020 il gip di Messina, pur ritenendo sussistente il fumus del reato contestato, rigettava la richiesta osservando che, in tema di reati tributari, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente può essere disposto nei confronti del legale rappresentante della società solo nel caso in cui, all'esito di una valutazione allo stato degli atti sullo stato patrimoniale della persona giuridica, risulti impossibile il sequestro diretto del profitto di reato, ed evidenziando che nell'informativa di reato e nella relativa richiesta di misura reale, non veniva dato in alcun modo conto dell'impossibilità del reperimento presso la società dei beni costituenti profitto di reato. In data 26/10/2020, quindi, il pubblico ministero accertava che la Giodani non possedeva in Italia beni ffteb-i-le mobili o immobili, né conti correnti, che non aveva mai presentato alcun bilancio in una Camera di Commercio italiana e che era totalmente sconosciuta al fisco.Rilevata, quindi, l'impossibilità di un sequestro diretto del profitto del reato in capo alla persona giuridica, il pubblico ministero reiterava nuovamente la richiesta di sequestro al gip di Messina. Il vincolo veniva concesso nella misura richiesta con ordinanza del 30 ottobre 2020. 2.Per l'esecuzione a Malta di tale ordinanza di sequestro preventivo si effettuava un ordine di congelamento ai sensi del Regolamento UE 1805 del 2018. L'autorità giudiziaria maltese dava esecuzione a tale ordine di congelamento sulla base delle normative nazionali disponendo la pubblicazione nella [OSCURATO:PERSONA] maltese del 25 giugno 2021. In seguito alla ricevuta comunicazione dell'avvenuta esecuzione dell'ordine di congelamento l'indagato [OSCURATO:PERSONA], tramite i suoi difensori, proponeva riesame in data 19 luglio 2021. L'ordinanza del riesame di Messina, in accoglimento delle tesi difensive, annullava il sequestro preventivo disposto dal gip ritenendo non sussistenti, nel caso concreto, i presupposti per l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società residenza fiscale all'estero sanzionato ai sensi dall'articolo 5, d.lvo n. 74 2000, difettando nella compagine oggetto di accertamento il requisito della "stabile organizzazione" in Italia. 3.Avverso il predetto provvedimento il pubblico ministero presso il Tribunale di Messina ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi. Nel primo si lamenta l'inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità di inutilizzabilità di inammissibilità o di decadenza. In particolare il pubblico ministero si duole della circostanza che il tribunale di Messina non abbia rilevato la tardività dell'istanza di riesame proposto dai difensori di [OSCURATO:PERSONA]. L'impugnazione, ad avviso del pubblico ministero, sarebbe stata, infatti, proposta oltre i 10 giorni stabiliti dalla legge, dovendosi considerare quale data di esecuzione del sequestro, la data della formale pubblicazione nella [OSCURATO:PERSONA] maltese, ovvero iI25 giugno 2021, poiché da tale pubblicazione era disceso l'immediato congelamento di tutti i beni dell'indagato, incluse le disponibilità liquide dei conti correnti.Il ricorrente, inoltre, aggiunge che, in ogni caso, anche volendo considerare quale dies a quo la diversa data del 1 luglio 2021, giorno in cui l'autorità giudiziaria maltese, ([OSCURATO:PERSONA], a firma del direttore [OSCURATO:PERSONA])aveva notificato a [OSCURATO:PERSONA] l'esecuzione a suo carico del sequestro preventivo, essendo stata la richiesta di riesame presentata solo in data 19 luglio 2021, ad avviso del Pm, l'impugnazione avrebbe dovuto comunque essere considerata dal tribunale inammissibile in quanto tardiva. Nel secondo motivo di ricorso si deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale in riferimento alla omessa valutazione della normativa extrapenale tributaria di settore. in particolare, il ricorrente censura la valutazione del tribunale di Messina secondo il quale il pm avrebbe proceduto senza preventivamente accertare l'esistenza di una "stabile organizzazione in Italia" della società maltese, elemento necessario per la configurabilità dell'obbligo sanzionato penalmente. Egli osserva che la giurisprudenza cui si è conformato il tribunale del riesame sarebbe relativa a normativa antecedente quella attualmente in vigore. In proposito evidenzia che tra gli indici della "stabile organizzazione", oltre alla sede di direzione, a una succursale, un ufficio, ai sensi dell'articolo 162, comma 2lettera f-bis, del testo unico delle imposte sui redditi, articolo in vigore dall'I. gennaio 2018, può rilevare anche "una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non far risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso". Specifica ulteriormente che la legge di stabilità del 2016 ha introdotto una presunzione legale relativa dell'esistenza di una stabile organizzazione nel settore delle scommesse; la disciplina è contenuta nell'articolo 1, commi da 927 a 931 dalla legge 208 del 2015, in vigore dal 1 gennaio 2016: la presunzione prende in considerazione il caso di uno o più soggetti residenti che svolgano per conto di soggetti esteri non residenti, o comunque in base a contratti di ricevitoria o intermediazione con soggetti, terzi le attività tipiche del gestore scommesse. Nel paragrafo del ricorso denominato "Fatto e prodromi processuali" il pubblico ministero ha altresì evidenziato che per la gestione dei portali web la [OSCURATO:PERSONA] aveva sottoscritto con la [OSCURATO:SOCIETA], in data 1 giugno 2014, un contratto per la licenza d'uso del software denominato "isBets" e che, quindi, tutti i software della Giodani, attraverso cui si realizzava la raccolta scommesse, erano gestiti, manutenuti ed operanti solo in Italia. Inoltre il ricorrente sottolinea che presso l'[OSCURATO:SOCIETA], erano stati acquisiti dati informatici in possesso di tale operatore dai quali era stato possibile rilevare un rilevante ammontare di scommesse raccolte regolata da specifici contratti di prestazioni di servizi sparsi su tutto il territorio nazionale nel periodo dal 2014 4E016, con giocate concentrate prevalentemente nella zona del messinese. 4.Va dato atto dell'invio di una memoria di udienza inviata nell'interesse dell'indagato [OSCURATO:PERSONA] in cui -i4 si contesta l'affermazione del ricorrente secondo la quale la pubblicazione nella [OSCURATO:PERSONA] costituirebbe uno strumento di pubblicità tale da determinare una presunzione di conoscenza in ordine all'esecuzione dell'ordine di congelamento. Ad avviso della difesa tale pubblicazione sarebbe, invece, ininfluente sulla decorrenza dei termini per proporre impugnazione, dovendo quest'ultima essere più correttamente individuata nella data della notifica del provvedimento di congelamento effettuata dalla Autorità maltese con conseguente non tardività del riesame proposto. Nella medesima memoria si contesta quanto affermato in via subordinata dal ricorrente che , ad avviso della difesa avrebbe erroneamente individuato la data del 1 luglio quale dies a quo per l'impugnazione nonostante tale data, si evidenzia, fosse quella di redazione della comunicazione, che è stata spedita solo in data 9 luglio 2021 - come evincibile dal timbro apposto sulla busta - e pervenuta, pertanto, nella sfera di conoscenza dell'indagato soltanto in data 10 luglio 2021. Nel merito di quanto affermato dal ricorrente si contesta la dedotta esistenza di una "stabile organizzazione", ritenendo che essa vada valutata in base agli insegnamenti della Corte di Cassazione citati nel provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1.L'analisi del ricorso impone, in via preliminare, il vaglio del motivo di ricorso riferito alla tardività della proposta istanza di riesame. Si tratta, evidentemente, di accertare in quale momento deve considerarsi eseguito e, o, conosciuto lo specifico [OSCURATO:PERSONA] e Freezing order for execution, emesso dalla Procura di Messina, nell'ambito di mirata attività rogatoriale internazionale, al fine di individuare il dies a quo del termine d'impugnazione. 2. Giova evidenziare che l'[OSCURATO:PERSONA] italiana e quella maltese, si sono avvals-e della possibilità offerta dal Regolamento UE 2018/1805 del 14 novembre 2018, in forza del quale, a decorrere dal 19 dicembre 2020, sono applicabili negli Stati membri dell'Unione Europea le disposizioni sul riconoscimento dei provvedimenti di congelamento e di confisca emessi da altro Stato membro nel "quadro di un procedimento in materia penale". Più specificamente il legislatore europeo dopo aver adottato le decisioni quadro 2001/500/GAI, 2005/212/GAI e la direttiva 2014/42/EU, in tema di armonizzazione delle norme, per ravvicinare "i regimi degli Stati membri in materia di congelamento e confisca dei beni, favorendo così la fiducia reciproca e un'efficace cooperazione transfrontaliera" (vedasi il considerando n. 5 della direttiva 2014/42/EU), è intervenuto con il citato Regolamento 2018/1805, per natura self-executing, per realizzare, sul piano della cooperazione giudiziaria, il reciproco automatico riconoscimento dei provvedimenti di congelamento e di confisca al fine di rendere maggiormente effettiva l'esecuzione transfrontaliera delle misure di recupero dei beni di provenienza illecita nell'Unione europea. Cosa s'intenda per "provvedimento di congelamento" viene chiarito dalla circolare d' attuazione del Regolamento del Ministero della Giustizia del 18 febbraio 2021: «per provvedimento di congelamento si intende, ai sensi dell'art. 2 n. 1, "una decisione emessa o convalidata da un'autorità di emissione al fine di impedire la distruzione, la trasformazione, la rimozione, il trasferimento o l'alienazione di beni in vista della loro confisca". Sebbene il termine "congelamento" (freezing o seizure), presente in diversi strumenti eurounitari ed internazionali, non sia utilizzato nel linguaggio giuridico italiano e sia sconosciuto nel nostro ordinamento, e sebbene il termine freezing si attagli anche al sequestro probatorio, non v'è dubbio, dalla formulazione della norma, che in questa sede debba essere inteso quale provvedimento ablatorio provvisorio da assumere in vista dell'eventuale successiva confisca, come tale sussumibile nella nozione di sequestro finalizzato alla confisca». Nella medesima circolare si specifica che nel «quadro dei procedimenti in materia penale rientrano tutti i tipi di provvedimenti di congelamento e di confisca emessi in seguito a: a) procedimenti che siano connessi ad un reato;b) altri tipi di provvedimenti emessi in assenza di una condanna definitiva; c) indagini penali svolte dalla polizia e da altri servizi di contrasto (considerando n. 13 Reg.)». Per non inficiare la corretta ed efficace applicazione delle previsioni del regolamento il legislatore europeo ha introdotto termini chiari e stringenti entro cui lo Stato di esecuzione deve eseguire gli ordini congelamento (48 ore) e ha limitato i motivi deducibili dagli Stati membri per opporre un rifiuto all'esecuzione. La sollecita definizione del procedimento di cooperazione viene garantita dall'art. 9 del Regolamento in cui si prevede che l'autorità di esecuzione prenda una decisione sul riconoscimento e sull'esecuzione del provvedimento di congelamento ed esegua tale decisione senza indugio e, comunque, "con la stessa velocità e la stessa priorità usate in casi interni analoghi". Sul piano operativo l'autorità «di emissione» - ossia il pubblico ministero o il giudice che dispone il sequestro o la confisca - deve trasmettere il provvedimento all'autorità «di esecuzione» presso lo stato estero dove si trova il bene, compilando, traducendo e trasmettendo il certificato allegato al regolamento medesimo. L'autorità di esecuzione riconosce il provvedimento trasmesso ai sensi dell'art. 4 del regolamento e, ai sensi dell'art. 7, vi dà esecuzione con le stesse modalità usate per un provvedimento di congelamento nazionale emesso da un'autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non adduca uno dei motivi di non riconoscimento e di non esecuzione previsti all'art. 8 o uno dei motivi di rinvio previsti all'art. 10. 3.Alla luce di quanto premesso il primo motivo va considerato infondato. Incontestato che il reato contestato e il sequestro disposto siano inclusi nell'ambito di applicabilità del regolamento, la ricostruzione prospettata dal ricorrente non appare condivisibile alla luce di quanto previsto delle previste dalle disposizioni di riferimento. In ossequio al principio di mutuo riconoscimento, gli artt. 7 e 18 del regolamento citato, par. 1, prevedono che l'autorità di esecuzione riconosce il provvedimento di congelamento o confisca trasmesso con l'emissione del relativo certificato, e adotta le misure necessarie per la sua esecuzione alla stessa stregua di un provvedimento di congelamento o confisca nazionale emesso da un'autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non venga addotto uno dei motivi di non riconoscimento e di non esecuzione previsti dagli artt. 8 e 19 o uno dei motivi di rinvio previsti dagli artt. 10 e 21, come precisato all'autorità di esecuzione è preclusa ogni valutazione in merito alla necessità e proporzionalità del provvedimento di congelamento o confisca. Gli artt. 32e33 del Regolamento si riferiscono4gli obblighi che gravano sull'autorità di esecuzione nei confronti dei soggetti colpiti dal provvedimento. Nel dettaglio l'art. 32, Obbligo di informare i soggetti colpiti, prevede che «1.Fatto salvo l'articolo 11, in seguito all'esecuzione del provvedimento di congelamento o alla decisione di riconoscere ed eseguire il provvedimento di confisca, l'autorità di esecuzione, per quanto possibile, informa senza indugio i soggetti colpiti di cui ha conoscenza di tale esecuzione e tale decisione in conformità delle procedure previste dal proprio diritto nazionale. 2.Le informazioni da fornire a norma del paragrafo 1 specificano l'autorità che ha emesso il provvedimento e i mezzi di impugnazione disponibili ai sensi del diritto dello Stato di esecuzione. Le informazioni specificano inoltre, almeno in forma succinta, i motivi di tale provvedimento. 3.Se del caso, l'autorità di esecuzione può chiedere l'assistenza dell'autorità di emissione per l'espletamento dei compiti di cui al paragrafo 1». L'art. 33, Mezzi di impugnazione nello Stato di esecuzione contro il riconoscimento e l'esecuzione del provvedimento di congelamento o del provvedimento di confisca, dispone 7 1,,L."atz che: «LI soggetti colpiti hanno il diritto di avvalersi di mezzi di impugnazione effettivi nello Stato di esecuzione contro la decisione sul riconoscimento e sull'esecuzione dei provvedimenti di congelamento ai sensi dell'articolo 7 e dei provvedimenti di confisca ai sensi dell'articolo 18. Il diritto di invocare un mezzo di impugnazione è esercitato dinanzi a un organo giurisdizionale dello Stato di esecuzione in conformità del diritto di tale Stato. Per quanto riguarda i provvedimenti di confisca, l'invocazione di un mezzo di impugnazione può avere effetto sospensivo qualora il diritto dello Stato di esecuzione lo preveda. 2.1 motivi di merito su cui si basa il provvedimento di congelamento o il provvedimento di confisca non possono essere contestati dinanzi a un organo giurisdizionale dello Stato di esecuzione. 3.L'autorità competente dello Stato di emissione è informata di qualsiasi mezzo di impugnazione invocato conformemente al paragrafo 1. 4. Il presente articolo fa salva l'applicazione nello Stato di emissione di garanzie e mezzi di ricorso in conformità dell'articolo 8 della direttiva 2014/42/UE». Il dato testuale delle previsioni analizzate e l'interpretazione fornita dalla circolare, impone, di considerare in maniera distinta i momenti della esecuzione del provvedimento di congelamento e della comunicazione dello stesso e di reputare solo quest'ultimo rilevante ai fini della decorrenza dei termini d'impugnazione, essendo solo all'esito di tale comunicazione che al soggetto colpito vengono fornite tutte le informazioni necessarie e funzionali a sollevare eventuali doglianze. Taleyóbbligo di informazione sorge evidentemente successivamente all'esecuzione dell'ordine, ma è ben possibile che non segua necessariamente lo stesso2posto che l'art. 33 prevede che la salvezza di "esigenze connesse al principio di riservatezza sancito dall'art. 11, a mente del quale, invero, al fine di tutelare indagini in corso, l'autorità di emissione può chiedere all'autorità di esecuzione di rinviare il momento in cui i soggetti colpiti siano informati dell'esecuzione del provvedimento di congelamento; in tal caso, quando viene meno la necessità di rinvio, l'autorità di emissione ne informa l'autorità di esecuzione, affinché quest'ultima possa informare i soggetti colpiti dell'esecuzione del provvedimento de quo. Inoltre, è previsto che, qualora l'autorità di esecuzione non possa rispettare gli obblighi di riservatezza, essa ne informa l'autorità di emissione immediatamente e, ove possibile, prima dell'esecuzione del provvedimento di congelamento". 4.Tanto chiarito nel caso di specie le argomentazioni del ricorrente non sono condivisibili nella parte in cui ritengono che la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale maltese dell'ordine di congelamento sia idonea a realizzarne automaticamente l'esecuzione e la comunicazione. Che ciò non sia sostenibile lo si desume dalla circostanza che la relativa disciplina regolamentare si riferisce alla esecuzione ed alla comunicazione in maniera distinta, ma soprattutto dal dato empirico dell'avvenuta comunicazione da parte dell'Autorità di Malta, circostanza che evidentemente smentisce„ di fatto l'esaustività della pubblicazione del provvedimento di congelamento nella gazzetta ufficiale ai fini della conoscenza dello stesso, a meno di non voler ritenere tale comunicazione un atto del tutto privo di funzionalità da un punto di vista giuridico. Il ragionamento del ricorrente non è condivisibile neanche nella parte in cui desume l'avvenuta conoscenza, di fatto, dell'esecuzione dell'ordine di congelamento dei beni del prevenuto dalla tempistica del deposito della nomina del difensore di fiducia, avvenuta in data 2 luglio 2021, giorno dopo della pubblicazione del provvedimento nella gazzetta ufficiale maltese. In proposito non si può fare a meno di osservare che la conoscenza sostanziale viene solo dedotta, e non provata, evocando un dato di fatto, il deposito della nomina, di per sé non univoco ma suscettibile di una lettura alternativa giacché proprio la difesa, ha evidenziato che l'atto in parola è stato depositato a seguito della notifica avvenuta in data 1/7/2021, al difensore nominato d'ufficio, della seconda richiesta di proroga del termine delle indagini preliminari. (Cfr. pag. 3 della memoria di replica). 5.Fondato è invece il secondo motivo di ricorso. In esso si evidenzia che nel provvedimento impugnato l'individuazione del requisito della "stabile organizzazione" viene effettuata in base a disposizioni non più vigenti, o che comunque la valutazione non ha tenuto in debito conto delle intervenute modifiche normative. Effettivamente la motivazione è da ritenersi meramente apparente non avendo i giudici giustificato la ragione dell'assenza della "stabile organizzazione" alla luce delle disposizioni vigenti applicabili. I giudici si limitano a riproporre acriticamente principi di diritto senza specificare in base a quale disciplina di riferimento viene esclusa la sussistenza della stabile organizzazione. Per tale ragione si impone l'annullamento della decisione affinché il Tribunale effettui nuovamente la indicata valutazione alla luce della disciplina ratione temporis applicabile. P.Q.M. Annu