Cassazione n. 00124/2025

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di FOGGIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Foggia; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa il 12 luglio 2024, il Tribunale di Foggia, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di [OSCURATO:PERSONA] di sostituzione in sede esecutiva della pena detentiva irrogata al medesimo con la sentenza del Tribunale di Foggia del 5 ottobre 2015, confermata dalla Corte di appello di Bari con decisione del 13 giugno 2022, irrevocabile il 30 giugno 2023. A ragione il Tribunale ha osservato che: valutati i parametri stabiliti dall'art. 58 della legge 24 novembre 1981, n. 689, essi non risultano positivamente accertati nel caso di specie, in quanto gli atti esaminati e la personalità del condannato orientano in senso contrario, pur se non sono emerse condizioni soggettive ostative ai sensi dell'art. 59 legge cit. Considerato anche che [OSCURATO:PERSONA] è gravato da numerosi precedenti penali, reiterati nel tempo e che, con provvedimento divenuto definitivo il 10 aprile 2018, a lui è stata applicata la misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno per la durata di anni due, il Tribunale ha reputato [OSCURATO:PERSONA] tuttora portatore di pericolosità sociale qualificata, così da far ritenere concreto il pericolo che egli non rispetti le prescrizioni imposte con la pena sostitutiva, per gli effetti ostativi di cui all'art. 58, comma 1, della legge cit. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il difensore di [OSCURATO:PERSONA] chiedendone l'annullamento e affidando l'impugnazione a due motivi. 2.1. Con il primo motivo, si lamenta, in relazione all'art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen., la violazione del contraddittorio, con la conseguente nullità assoluta degli atti del procedimento, inclusa l'ordinanza impugnata. Al riguardo, si è dedotto che: [OSCURATO:PERSONA] era inizialmente difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], il quale era tuttavia deceduto, a seguito di incidente stradale, nel luglio 2023; a lui era subentrato l'avv. [OSCURATO:PERSONA], il quale assumendo la difesa aveva depositato nella cancelleria del giudice procedente l'atto di nomina fiduciaria e, unitamente alla stessa, la dichiarazione di adesione all'astensione delle udienze indetta dall'Unione delle [OSCURATO:PERSONA] per i giorni dall'Il al 13 luglio 2024; nonostante ciò, all'udienza camerale tenutasi il 12 luglio 2024, il giudice dell'esecuzione ha omesso la formalizzazione di tale nomina e ha erroneamente designato il difensore di ufficio nella persona dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]; di conseguenza, nemmeno tenendosi conto della dichiarazione di adesione all'astensione dalle udienze già formalizzata dal difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA], si è svolta un'attività procedimentale in violazione del diritto di difesa, con la segnalata nullità del relativo esito provvedimentale.2.2. Con il secondo motivo, è denunciata, in relazione all'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., la manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento. Si osserva che il giudice dell'esecuzione non avrebbe potuto respingere l'istanza di applicazione delle pene sostitutive sulla sola base delle precedenti condanne riportate da [OSCURATO:PERSONA]: ciò ha fatto il Tribunale, adducendo una serie di circostanze in modo apodittico per concludere che lo status di recidivo del condannato induce a ritenere la stessa pena sostitutiva della detenzione domiciliare inidonea a scongiurare il pericolo di nuova commissione di reati. 3. Il Procuratore generale ha prospettato l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza con trasmissione degli atti al Tribunale di Foggia, in accoglimento del primo motivo, da ritenersi fondato. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'impugnazione si rivela fondata quanto al primo motivo e va, di conseguenza, accolta, assorbita ogni questione inerente al secondo motivo. 2. La consultazione degli atti trasmessi dall'Ufficio a quo - imposta in ragione della natura della doglianza - fa rilevare che nel fascicolo processuale risulta presente la nomina da parte di [OSCURATO:PERSONA] dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] con atto manoscritto datato 8 luglio 2024. È dato constatare altresì che nella parte superiore dello stesso foglio l'avv. [OSCURATO:PERSONA], nominato difensore da [OSCURATO:PERSONA], ha formulato la dichiarazione, datata parimenti 8 luglio 2024, in vista dell'udienza del 12 luglio 2024, con cui ha dichiarato di aderire all'astensione dalle udienze indetta dall'[OSCURATO:PERSONA] anche per la suddetta data. Il riferimento operato nella suddetta dichiarazione era, evidentemente, alla delibera del 18 giugno 2024 con cui la Giunta dell'Unione delle [OSCURATO:PERSONA] aveva deciso tre giorni di astensione dalle udienze e da ogni attività giudiziaria nel settore penale per il 10, 11 e 12 luglio 2024. L'esame del verbale dell'udienza camerale in data 12 luglio 2024 del procedimento di esecuzione relativo all'istanza formulata da [OSCURATO:PERSONA] consente, inoltre, di constatare che il Tribunale in quella sessione, certamente successiva alla succitata nomina fiduciaria, non si è avveduto di essa. Invece, nel suddetto verbale, risulta indicato quale difensore di [OSCURATO:PERSONA] un diverso professionista, vale a dire l'avv. G. Berardi, peraltro risultato assente, e si rileva che è stato nominato, in sua vece, quale difensore di ufficio, ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., l'avv. G. Falcone. Quest'ultimo - non comparso l'istante [OSCURATO:PERSONA] - ha dichiarato di non astenersi dalla partecipazione all'udienza: il Tribunale ha, quindi, proceduto e, all'esito della trattazione, raccolte le conclusioni di Pubblico ministero e difensore, ha riservato la decisione. È seguita l'ordinanza qui impugnata. E, poi, senza che sopravvenisse alcuna ulteriore comunicazione o alcun documento, del deposito dell'ordinanza, avvenuto il 19 luglio 2024, è stato dato avviso da parte della Cancelleria al difensore, individuato nell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. I dati indicati impongono di ritenere sussistente la nomina fiduciaria dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] da parte di [OSCURATO:PERSONA], con contemporanea dichiarazione del professionista nominato di adesione all'astensione dalle udienze deliberata dall'Organismo di categoria per la data in cui avrebbe dovuto tenersi l'udienza camerale, ossia il 12 luglio 2024. Di tale nomina e della dichiarazione di astensione dalle udienze formulata dal difensore il giudice dell'esecuzione, per un qualche disguido, non ha tenuto conto obliterandone l'evenienza nel corso della sessione del 12 luglio 2024. 3. Posto ciò, è da considerare che l'astensione del difensore dalle udienze, più che da ricondursi all'ambito dell'istituto del legittimo impedimento, costituisce essenzialmente l'espressione dell'esercizio di un diritto di libertà, il cui corretto dispiegamento, se attuato in ottemperanza a tutte le prescrizioni formali e sostanziali indicate dalle fonti regolatrici, impone il rinvio anche delle udienze camerali, pur se a partecipazione non necessaria (Sez. 5, n. 4819 del 17/11/2015, dep. 2016, Colli, Rv. 265928 - 01; Sez. 1, n. 14775 del 12/03/2014, Lapresa, Rv. 259438 - 01). Tale linea ermeneutica si fonda sull'ormai acclarato principio secondo cui il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, con deliberazione del 13 dicembre 2007 e pubblicato nella [OSCURATO:PERSONA] n. 3 del 4 gennaio 2008 (così come la previgente Regolamentazione provvisoria dell'astensione collettiva degli avvocati dall'attività giudiziaria, adottata dalla Commissione di garanzia con deliberazione del 4 luglio 2002, e pubblicata nella [OSCURATO:PERSONA] n. 171 del 23 luglio 2002), costituisce fonte di diritto oggettivo contenente norme aventi forza e valore di normativa secondaria o regolamentare, vincolanti erga omnes, e alle quali anche il giudice è soggetto in forza dell'art. 101, secondo comma, Cost. Di conseguenza, non sarebbe legittimo disattendere l'istanza di rinvio per astensione, motivato da contingenti ragioni procedimentali (Sez. U, n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio, Rv. 259926 - 01, che ha ritenuto illegittimo il diniego del differimento dell'udienza, richiesto dal difensore aderente all'astensione, motivato dal giudice procedente con l'esigenza di evitare a un teste, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], il disagio di dover affrontare un ulteriore lungo viaggio per sottoporsi all'esame). Pertanto, va prestata convinta adesione al principio di diritto secondo cui, in tema di dichiarazione di adesione del difensore alla iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza camerale in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dall'art. 3, primo comma, del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per la mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178, primo comma, lett. c), cod. proc. pen., che ha natura assoluta ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi (Sez. U, n. 15232 del 30/10/2014, dep. 2015, Tibo, Rv. 263021 - 01). In tale prospettiva, quando sussiste l'adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, il bilanciamento tra tale diritto di rilievo costituzionale e i contrapposti diritti e valori costituzionali dello Stato e dei soggetti interessati al servizio giudiziario è stato realizzato in via generale, secondo le indicazioni della sentenza n. 171 del 1996 della Corte costituzionale, dal legislatore con la legge 12 giugno 1990, n. 146, e succ. modd. e dalle fonti secondarie ivi previste, alle quali è stata dalla legge attribuita la competenza in materia, mentre al giudice spetta normalmente il compito di accertare se l'adesione all'astensione sia avvenuta nel rispetto delle regole fissate dalle competenti disposizioni primarie e secondarie, previa loro corretta interpretazione (Sez. 6, n. 11638 del 27/01/2015, Guerrieri, Rv. 262973 - 01). 4. Trasponendo i suindicati principi al caso di specie, occorre prendere atto che il difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA], appena era stato nominato, aveva comunicato la sua adesione all'astensione collettiva regolarmente proclamata chiedendo il rinvio dell'udienza del 12 luglio 2024. Il Tribunale non ha preso in esame l'istanza nemmeno indicando il nome del difensore nel verbale di udienza, così finendo per disattendere l'istanza di differimento senza alcuna motivazione, salvo a comunicare il susseguente provvedimento al medesimo difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA]. Il carattere totalmente silente del verbale di udienza e del conseguente provvedimento sulla ragione che ha indotto il giudice dell'esecuzione a non accogliere l'istanza di differimento dell'udienza camerale per l'adesione del difensore all'astensione non lascia trasparire nemmeno l'evenienza di eventuali carenze della dichiarazione rispetto ai vincoli fissati dalla legge e dal citato Codice di autoregolamentazione. Si dà, in particolare, per assodato che l'adesione del difensore dell'imputato, qualora formulata in forma scritta, deve pervenire nella cancelleria del giudice procedente entro il termine di almeno due giorni prima della data stabilita per l'udienza, secondo quanto è previsto dall'art. 3 del Codice di Autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, adottato il 4 aprile 2007, difettando, in ipotesi di mancato rispetto di detto termine, una condizione necessaria all'esercizio del diritto all'astensione (Sez. 5, n. 42575 del 26/06/2018, T., Rv. 274117 - 01; Sez. 6, n. 39001 del 18/07/2017, Baldassarre, Rv. 270965 - 01; Sez. 2, n. 51053 del 11/11/2016, Nouari, Rv. 269563 - 01). Nel caso in esame, posta la congruità dell'intervallo fra la data della nomina del difensore e della contestuale dichiarazione, fissata all'8 luglio 2024, e la data dell'udienza, fissata al 12 luglio 2024, e considerata la sussistenza agli atti processuali della suddetta dichiarazione in antecedenza rispetto al verbale di udienza della suddetta dichiarazione, non può che ritenersi, nella carenza di indicazioni contrarie da parte del Tribunale, la tempestività della dichiarazione stessa. Non essendo stato, pertanto, consentito al difensore di fiducia di partecipare all'udienza camerale fissata per la trattazione dell'istanza di [OSCURATO:PERSONA] di applicazione nei suoi confronti della pena sostitutiva, nonostante la legittima istanza di rinvio avanzata dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], si è determinata, vista la natura del procedimento, una nullità assoluta, ascrivibile alla disciplina di cui agli artt. 178, comma 1, lett. c), e 179 cod. proc. pen., rilevabile anche di ufficio in ogni grado e stato del procedimento. E, certo, la nomina del difensore di ufficio ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen. non è valsa a sanarla (Sez. 1, n. 35855 del 07/05/2019, Zhorzholiani, Rv. 276993 - 01). 5. La cesura del contraddittorio con la difesa fiduciaria dell'istante comporta l'accoglimento del primo motivo, con il conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata, restando assorbito il secondo motivo. L'annullamento va disposto con rinvio al Tribunale di Foggia, che provvederà sull'istanza dopo aver ripristinato il corso processuale nel legittimo contraddittorio con il difensore di fiducia. Si specifica che, in caso di nullità del tipo siffatto, pare coerente disporre l'annullamento con rinvio, dovendo applicarsi la regola generale di cui al combinato disposto degli artt. 623, comma 1, lett. b), e 604, comma 4, cod. proc. pen., che prevede l'adozione di tale provvedimento qualora venga accertata una causa di nullità, ex art. 179 cod. proc. pen. (fra le recenti, Sez. 1, n. 6117 del 01/12/2020, dep. 2021, Selis, Rv. 280524 - 01).