Cassazione n. 34378/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.19060/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA alla [OSCURATO:PERSONA] n. 21, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresentae difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA al [OSCURATO:PERSONA] n. 134, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresentae difende; -controricorrente- avverso la SENTENZAd ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 30/2018 , depositata il15/01/2018 R . G . n. 3710/2016 ;udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1.la Corte d’Appello di Roma, per quanto qui rileva, pronunciandosi con sentenza n. 30/2018 in sede di rinvio da questa Corte con sentenza n. 10740/2016, dichiarava la nullità del termine apposto al contratto tra le parti, con conversione in rapporto a tempo indeterminato dal 2/7/2002 e giuridica prosecuzione del rapporto dopo il 30/9/2002; condannava la società ([OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) a corrispondere al lavoratore ([OSCURATO:PERSONA]) l’indennizzo ex art. 32, 5° comma, legge 183/2010, nella misura di 5 mensilità, oltre rivalutazione e interessi dalla sentenza; condannava il ricorrente a restituire la somma di € 54.336,98 al lordo delle ritenute fiscali, corrisposta in esecuzione delle precedenti fasi del giudizio, con interessi legali dal pagamento al saldo; 2.avverso la predetta sentenza propone ricorso per cassazione “in parte qua”il lavoratore, affidato a 4 motivi, illustrati da successiva memoria; resiste la società con controricorso; 3.la causa, originariamente chiamata all’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], per impedimento del precedente relatore è stata rinviata all’odierna udienza; [OSCURATO:PERSONA] 1.con il primo motivo di ricorso, [OSCURATO:PERSONA] deduce nullità in parte qua della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360, n. 4, c.p.c.), per difetto di prova della pretesa restitutoria quanto al differenziale tra somma lorda erogata e somma netta percepita del lavoratore; 2.con il secondo, violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2729, 2702 (art. 360, n. 3, c.p.c.), censurando la sentenza impugnata per avere attribuito valenza probatoria alla busta paga prodotta in atti da [OSCURATO:PERSONA] in quanto documento redatto dalla parte il quale, ai sensi dell'art. 2702 cod. civ., poteva solo fare prova della provenienza della stessa dalla società datrice di lavoro; in ogni caso, da tale documento poteva al più evincersi che al lavoratore era stata corrisposta la somma netta (pari a € 39.621,41 come indicato all’udienza di comparizione innanzi alla Corte d’Appello – v. p. 15 ricorso per cassazione); 3.con il terzo motivo, deduce violazione e falsa applicazione dell'art.2033 cod. civ., e censura la sentenza impugnata per avere condannato il lavoratore alla restituzione delle somme al lordo delle ritenutefiscali e quindi anche in relazione ad importi (corrispondenti alle somme dovute al Fisco) materialmente non erogate al lavoratore, in violazione quindi del disposto dell'art. 2033 cod. civ., in tema di indebito oggettivo, che consente la sola restituzione delle somme direttamente pagate e non dovute; 4.con il quarto motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 10, comma 1, lettera d bis T.U.I.R. (d.P.R. n. 917 del 1986), censurando la sentenza impugnata in quanto l'obbligo di restituzione al lordo delle ritenute fiscali era stato argomentato, tra l'altro, con riferimento inconferente alla previsione dell'art. 10 [OSCURATO:PERSONA] il quale, lungi da rendere legittima la condanna alla restituzione di somme mai direttamente corrisposte al lavoratore, si limita ad autorizzare quest'ultimo a portare in deduzione dal reddito complessivo dei periodi di imposta successivi, l'ammontare, in tutto o in parte, non dedotto nel periodo d'imposta di restituzione; 5.il primo motivo non è fondato; la domanda di restituzione delle somme versate in esecuzione di una sentenza poi cassata va proposta, ex art. 389 c.p.c., allegando e provando il pagamento, al giudice del rinvio, che opera come giudice di primo grado, in quanto la domanda non poteva essere formulata in precedenza; nel contesto di tale azione restitutoria, l'avvenuto pagamento può essere desunto anche dal comportamento processuale delle parti, in ossequio al principio di economia processuale (cfr. Cass. n. 11115/2021); 6.il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, esaminati congiuntamente per connessione, sono fondati alla luce della consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr. di recente Cass.16379/2021 e le altre sentenze indicate nella memoria difensiva), secondo la quale in caso di riforma, totale o parziale, della sentenza di condanna del datore di lavoro al pagamento di somme in favore del lavoratore, il datore di lavoro ha diritto a ripetere quanto il lavoratore ha effettivamente percepito e non può, pertanto, pretendere la restituzione di importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente; il caso del venir meno, con effetto ex tunc, dell'obbligo fiscale a seguito della riforma della sentenza da cui esso è sorto ricade, infatti, nel raggio di applicazione dell'art. 38, comma 1, d.P.R, n. 602 del 1973, secondo cui il diritto al rimborso fiscale nei confronti dell'amministrazione finanziaria spetta in via principale a colui che ha eseguito il versamento non solo nelle ipotesi di errore materiale e duplicazione, ma anche in quelle di inesistenza totale o parziale dell'obbligo (Cass.n. 13530/2019, n. 8614/2019, n. 19735/2018, n. 1464/2012); 7.a tanto consegue la cassazione della decisione con rinvio ad altro giudice di secondo grado al quale è demandato il regolamento delle spese del giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte accoglie il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, infondato il primo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti erinvia alla Corte d’Appello di Roma, in d