Cassazione n. 28376/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso n. 18241/2016 proposto da: [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., nonché [OSCURATO:SOCIETA].), in persona dei suoi amministratori dotati dei poteri di rappresentanza della società, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende per procura speciale estesa a margine del ricorso ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 36, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e diesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale estesa a margine del controricorso controricorrente nonché Dell'[OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nonché [OSCURATO:SOCIETA].) intimati avverso la sentenza n. 2761/2015 della Corte di appello di Napoli pubblicata il 17 giugno 2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19 novembre 2020 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa il 26 febbraio 2010 il Tribunale di Napoli - sezione distaccata di Frattamaggiore: condannò [OSCURATO:PERSONA]Aversana e la [OSCURATO:SOCIETA]. a pagare, col vincolo della solidarietà passiva, a [OSCURATO:PERSONA] complessivi C. 53.898, 75, oltre interessi e rivalutazione del credito, a titolo di risarcimento del danno cagionato a tale persona fisica dall'indebita appropriazione da parte di [OSCURATO:PERSONA]Aversana, all'epoca dei fatti promotore finanziario di detta società di intermediazione in valori mobiliari, di danaro incorporato in cinque assegni bancari per complessive £. 83.000.000 a lui consegnati da Cerqua nel mese di settembre 2008 affinché fossero investiti in valori mobiliari in esecuzione di contratto di gestione da costei stipulato con la società il 23 marzo 1998; condannò [OSCURATO:PERSONA]Aversana a tenere indenne la [OSCURATO:SOCIETA]. per tutte le somme di danaro che tale società avesse pagato a Cerqua in esecuzione della decisione di condanna solidale; rigettò le domande proposte dalla [OSCURATO:SOCIETA]. nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. 2. Adita dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per la riforma di detta sentenza, la Corte di appello di Napoli, con sentenza pubblicata il 17 giugno 2015: in parziale riforma della sentenza impugnata, condannò [OSCURATO:PERSONA]Aversana e la [OSCURATO:SOCIETA]. a restituire, col vincolo della solidarietà passiva, a [OSCURATO:PERSONA] complessivi C. 42.865, aumentati di interessi in misura legale decorrenti da mese di ottobre 1998; confermò nel resto le statuizioni della sentenza di primo grado. 2.1 Per quanto qui ancora interessa, la motivazione della sentenza di appello, nella parte relativa all'accertamento della insussistenza di colpa concorrente di Cerqua nella determinazione del fatto a lei dannoso, è nel senso che: la società finanziaria imputa a tale persona comportamento colposo consistito nel consegnare al promotore [OSCURATO:PERSONA]Aversana cinque assegni bancari intestati a costui anziché ad essa società (le modalità di consegna sono descritte a pag. 19 della sentenza), in violazione di clausola contrattuale e del regolamento CONSOB in materia; la giurisprudenza di legittimità (il riferimento è a Cass. 8229 del 2006) ha però chiarito che la responsabilità della società di intermediazione preponente verso il cliente sancita dall'art. 31, comma 3, del d.lgs n. 58 del 1998 (riproduttivo di precedenti disposizioni di legge) presuppone che il fatto illecito del promotore finanziario sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all'esercizio delle attività proprie di quest'ultimo; la regola di comportamento dalla legge imposta al promotore trova la propria fonte nell'art. 5, comma 8, lett. f), del citato decreto ed è espressamente volta alla tutela degli interessi del risparmiatore; r non è quindi logicamente postulabile che essa si traduca in un onere di diligenza a carico di quest'ultimo, tale per cui l'eventuale violazione della prescrizione da parte del promotore si risolva in un addebito di colpa (concorrente se non esclusiva) a carico del cliente danneggiato dall'altrui illecito; il fatto che una previsione di questo tipo sia eventualmente inserita nei moduli sottoscritti dal cliente può mutare la funzione di quella regola e trasformarla, da obbligo di comportamento del promotore in vista della tutela dell'investitore, in un onere gravante su quest'ultimo in funzione della tutela dell'intermediario dispetto ai rischi dei comportamento infedele del promotore; la conseguenza che l'art. 1227 cod. civ. può essere applicabile qualora l'intermediario provi esservi stata quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione da parte del promotore di regole di condotte a lui imposte dalla legge; "e non è dubbio che la dimostrazione di una simile condotta gravi sull'intermediario". 3. La [OSCURATO:SOCIETA]. chiede la cassazione di tale sentenza con ricorso contenente quattro motivi di impugnazione. 4.[OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso, assistito da breve memoria illustrativa. 5. Gli intimati [OSCURATO:PERSONA]Aversana e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. non hanno svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la società ricorrente deduce che la sentenza impugnata è caratterizzata da: "omessa, illogica e contraddittoria motivazione in punto decisivo della controversia"; "erronea applicazione" dell'art. 5, comma 4, della legge n. 1 del 1991 e dell'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998; "errata motivazione in merito alla distribuzione delle responsabilità di cui agli artt. 1227 e 2049 cc"; "errata applicazione delle norme di diritto e di cui all'art. 360 cpc e lacunosità manifesta delle motivazioni addotte nel rigetto dell'appello nel punto in cui non sia stato ritenuto sussistente il concorso di colpa nelle gestione del rapporto di intermediazione tra investitore ed intermediario". Dopo avere fatto il punto circa lo stato della giurisprudenza di legittimità nella materia in discussione, la ricorrente deduce che nel caso di specie la Corte di appello avrebbe dovuto accertare che vi era stato concorso di colpa della danneggiata dal comportamento del promotore [OSCURATO:PERSONA]Aversana "che era riuscito ad instaurare a poprio vantaggio, un rapporto di piena fiducia con il cliente..., aveva libero e frequente accesso alla casa del cliente, il quale nel periodo in cui si verificarono gli illeciti gli faceva controllare direttamente la corrispondenza, dandogli modo di verificare di certo anche gli estratti conto che l'istituto trasmetteva e che avrebbe potuto rendere edotto il cliente della mancata effettuazione degli investimenti". Secondo la ricorrente, inoltre: il cliente "aveva incautamente consentito l'incasso diretto del denaro ed affidato al promotore cospicue somme"; il giudice di appello ha omesso di rilevare che il cliente ' "aveva compiuto in precedenza altri investimenti con lo stesso Istituto e con altre società Fiaìnanziarie, tutti andati a buon fine; il promotore finanziario di è potuto impossessare solo delle somme che il cliente stesso gli ha consegnato e gli ha dato facoltà di incassare direttamente". 2. Con il secondo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata per: "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia"; "illogicità manifesta ed errata valutazione delle prove offerte in ordine alla corresponsabilità". A suo dire, le prove acquisite nel corso del giudizio dimostrano che gli assegni vennero consegnati da Cerqua nelle mani dell'intermediario che "era assiduo frequentatore dell'abitazione" della cliente e "soprattutto era il destinatario diretto della consegna del danaro - assegni in bianco da versare sul proprio conto". In buona sostanza, la ricorrente sostiene di avere "provato la sussistenza di quegli elementi significativi di anomalia nel comportamento dell'investitore da generare una concorsualità, del tutto, nonché immotivatamente disattesa dalla Corte territoriale". 3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce che la sentenza è caratterizzata da: "omesso esame di fatti decisivi della controversia e/o nullità...per insufficiente e/o illogica e/o omessa motivazione ai sensi dell'art. 360, n. 3 e 5 c.p.c."; "violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c. in relazione al principio di acquisizione processuale della prova con riferimento all'accertamento della sussistenza di colpa concorrente dell'investitrice nella causazione del danno subito per la condotta illecita del promotore di BG Fiduciaria", in quanto: fu la stessa Cerqua ad affermare nella citazione introduttiva del processo di primo grado che ella ebbe a consegnare al promotore finanziario [OSCURATO:PERSONA]Aversana cinque assegni bancari, privi della clausola di non trasferibilità, alla persona del promotore direttamente intestati e privi di data; tale condotta, gravemente imprudente, era stata reiterata al momento dell'effettuazione dell'investimento e "pare evidentemente manifestare una consapevole acquiescenza all'illecito commesso dal si. [OSCURATO:PERSONA]Aversana"; inoltre, in risposta all'interrogatorio formale, Cerqua affermò che il 28 maggio 1997 ella ebbe a sottoscrivere con la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. quote di fondo comune di investimento, consegnando a tale società un assegno bancario non trasferibile a detta società intestato e che il 23 marzo 1998 ella ebbe a sottoscrivere con Ambrofid S.I.M. "mandato di gestione", consegnando al promotore finanziario assegno bancario, non trasferibile, intestato a detta società; prima dei fatti contestati Cerqua conosceva da tempo, per ragioni professionali, [OSCURATO:PERSONA]Aversana e "ciò significa che si debba ritenere indiscutibile che anteriormente ai fatti di causa la resistente operasse sul mercato mobiliare avvalendosi del predetto promotore", avendo del resto indicato a essa ricorrente un profilo di investitore "connotato da una media aleatorietà certamente più consono alle competenze maturate nel settore"; al momento dei fatti Cerqua aveva compiuto 48 anni, "disponeva di ingenti risorse finanziarie desumibili dall'entità degli investimenti effettuati", aveva conseguito un diploma di laurea, "collocandosi pertanto in un ambito socio-economico in cui le semplici cautela richieste dalla normativa in materia di investimenti devono presumersi conosciute perché rientrano notoriamente nel bagaglio culturale medio"; tale persona - che negò di aver ricevuto da essa ricorrente i rendiconti trimestrali non essendo domiciliata "all'indirizzo di via Letti 16 indicato nel contratto - "avrebbe avuto l'onere, se avesse operato con un minimo di diligenza, di segnalare a BG Fiduciaria la situazione e di verificare la sua posizione presso la SIM soprattutto dopo avere effettuato...un ingente conferimento con modalità irregolari"; infine, alla luce del contenuto delle dichiarazioni rese dalla testimone [OSCURATO:PERSONA] risulta che la scelta di Cerqua "di non effettuare il controllo delle contabili presso l'ufficio del promotore, manifesta la consapevole volontà di disinteressarsi del proprio investimento presso BG Fiduciaria SIM rimanendo deliberatamente all'oscuro dei suoi risultati"; di tali fatti la sentenza impugnata non contiene alcun riferimento, limitandosi ad affermare che "la dimostrazione della consapevole acquiescenza dell'investitore alle condotte illecite del promotore grava sull'intermediario e a ritenere insufficiente a tal fine nella fattispecie l'intestazione degli chèques al sig. [OSCURATO:PERSONA]Aversana in violazione dell'art. 31 Comma 3 D.Lgs. 58/98 e dell'art. 1 del contratto del marzo 1998". 4. Infine, la ricorrente deduce che la sentenza impugnata è caratterizzata da "violazione e falsa applicazione dell'art. 1227 c.c. in relazione al concorso di colpa dell'investitrice nella causazione dell'evento dannoso rilevabile sulla base delle risultanze processuali", in quanto: nel caso di specie sussistevano "numerose circostanze atte a dimostrare sia la colpa dell'investitrice, sia l'efficacia causale della sua condotta sul danno", anche perché la sua diligenza avrebbe dovuto essere valutata tenendo conto dell'elevato contesto socio-economico cui appartiene, nonché dalla specifica esperienza negli investimenti mobiliari"; tali circostanze si sostanziavano: nella peculiarità della consegna dei cinque assegni sopra indicati nelle mani del promotore; nella mancata richiesta alla società fiduciaria, nel periodo compreso fra il 1998 e il 2000, di spiegazioni in ordine all'omessa ricezione dei rendiconti trimestrali previsti dal contratto...soprattutto dopo aver effettuato l'ingente irregolare conferimento di cui è causa (circostanza pacifica)"; nel mancato accesso presso lo studio di [OSCURATO:PERSONA]Aversano "per la verifica della documentazione relativa all'investimento con Ambrofid nonostante gli inviti dallo stesso ricevuti" (contenuto delle dichiarazioni rese dalla testimone Cutaneo). 5. I quattro motivi sono da esaminare congiuntamente, in quanto essenzialmente volti ad accreditare, sotto diversi profili, la tesi del concorso di colpa nell'investitrice (art. 1227 cod. civ.) nell'illecita appropriazione da parte del promotore finanziario della ricorrente di ingente somma di danaro a lui affidata dalla prima per effettuare investimenti in valori mobiliari con l'intermediazione della ricorrente, valorizzando affermate circostanze particolari del caso concreto (cultura dell'investitrice e sua esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari; consistenza quantitativa del danaro incorporato nei cinque assegni bancari indicati nella pag. 19 della sentenza impugnata e pluralità delle consegne dei titoli intestati al promotore; non avvenuta esecuzione da parte dell'investitrice, per un apprezzabile arco temporale, di controlli successivi circa la destinazione di danaro e circa l'andamento dei titoli che avrebbero dovuto essere a lei intestati presso la società ricorrente) che, a dire della ricorrente, giustificherebbero il concorso. Dal contenuto della sentenza impugnata risulta che: a) l'argomento difensivo del concorso di colpa della [OSCURATO:PERSONA] nella determinazione del fatto illecito commesso dal promotore [OSCURATO:PERSONA]Aversano venne dall'odierna ricorrente prospettato nel giudizio di primo grado e dal Tribunale di Napoli disatteso (pag. 11 della sentenza, dedicato all'illustrazione della motivazione con cui il giudice di primo grado escluse la configurabilità di colpa dell'investitrice, concorrente col dolo del promotore finanziario, nella determinazione del fatto dannoso); b) il primo motivo di appello, dedicato al tema "della responsabilità dell'intermediario finanziario per il fatto del promotore e del concorso del fatto del danneggiato", è, per quanto qui interessa, sintetizzato nel senso che secondo BG. Fiduciaria "non potrebbe escludersi l'applicazione dell'art. 1227 c.c. per la condotta imprudente dell'investitore, tenuto quanto meno al rispetto del canone generale di buona fede contrattuale" (pag. 12 della sentenza); c) la risposta, di segno negativo, al motivo in questione si fonda sul presupposto che l'appellante aveva dedotto che il concorso di colpa dell'investitrice si sostanziò nell'avere costei "emesso, contro le previsioni contrattuali e regolamentari (reg. Consob), assegni di conto corrente intestati al promotore, anziché alla SIM" (pag. 20 della sentenza). Nella sentenza non si evidenziano sul punto altri fatti e la risposta data al motivo, per come in essa sintetizzato, è conforme alla costante giurisprudenza di legittimità formatasi sulla questione. Infatti, secondo Cass. n. 6829 del 2011 «la mera allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest'ultimo sarebbe legittimato a riceverle, non vale, in caso di indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell'attività dello stesso e la consumazione dell'illecito, e non preclude, pertanto, la possibilità di invocare la responsabilità solidale dell'intermediario preponente; né un tal fatto può essere addotto dall'intermediario come concausa del danno subito dall'investitore, in conseguenza dell'illecito consumato dal promotore, al fine di ridurre l'ammontare del risarcimento dovuto. Le disposizioni di legge e regolamentari dettate in ordine alle modalità di corresponsione al promotore finanziario dell'equivalente pecuniario dei titoli acquistati o prenotati, infatti, sono dirette unicamente a porre a suo carico un obbligo di comportamento al fine di tutelare l'interesse del risparmiatore e non possono, quindi, logicamente interpretarsi come fonte di un onere di diligenza a carico di quest'ultimo, tale da comportare un addebito di colpa (concorrente, se non addirittura esclusiva) in capo al soggetto danneggiato dall'altrui atto illecito, e salvo che la condotta del risparmiatore presenti connotati di "anomalia", vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, palesata da elementi presuntivi, quali ad esempio il numero o la ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il valore complessivo delle operazioni, l'esperienza acquisita nell'investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso "iter" funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socio-economiche» (nello stesso senso, oltre Cass. n. 8229 del 2006, citata nella sentenza impugnata, cfr.: Cass. 17393 del 2009; Cass. n. 1741 del 2011 Cass. n. 27925 del 2013; Cass. n. 22956 del 2015; Cass. 18928 del 2017). La ricorrente però non specifica se, quando e in quali termini gli ulteriori fatti, nei quattro motivi di ricorso indicati siccome, a suo dire, idonei a costituire presupposto per l'applicazione dell'art. 1227, secondo comma, cod. civ., siano stati da lei dedotti, nel giudizio di primo grado e, soprattutto in quello di appello (la sentenza di primo grado ebbe ad escludere il concorso di colpa, sì che era necessaria una specifica censura sul punto nei motivi di appello); come del resto specificamente evidenziato dalla controricorrente. Il ricorso è dunque inammissibile in quanto con esso si richiede, in buona sostanza, in questa sede l'espressione di un inammissibile giudizio sul merito di fatti che non è dato sapere se, e in quali termini, siano stati portati dalla ricorrente all'attenzione, mediante i motivi di appello, del giudice di merito nel giudizio definito dalla sentenza impugnata. In applicazione del principio di soccombenza, la ricorrente deve essere condannata a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione da costei anticipate nella misura in dispositivo liquidata. La somma di danaro così liquidata deve essere distratta in favore di difensori con procura della [OSCURATO:PERSONA] che, con apposita memoria ex art. 378 cod. proc. civ., hanno reso la dichiarazione di cui all'art. 93, primo comma, cod. proc. civ. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese processuali da costei anticipate nel giudizio di cassazione, liquidate in C. 200 per esborsi e in C. 4.000 per compenso di avvocato, oltre spese forfetarie pari al 15% di tale compenso, I.V.A. e C.P.A. come per legge; distrae le spese così liquidate in favore degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], difensori con procura di [OSCURATO:PERSONA], che hanno dichiarato di avere anticipato le spese e non riscosso il compenso. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, nel testo introdotto dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ri