Cassazione n. 23908/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 21320-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, P.ZA G. MAZZINI 27, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro COMUNE di CHIETI , in persona del Sindaco in carica, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 209, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente- avverso la sentenza n. 717/2019 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di L'Aquila ha respinto l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Chieti che aveva accertato la legittimità della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per mesi sei irrogata all'appellante dal Comune di Chieti con atto del 5 dicembre 2017; 2.1a Corte territoriale ha premesso in fatto che alla Massa era stato contestato di essersi assentata senza giustificazione dal 22 al 25 e dal 30 al 31 agosto 2017 perché non aveva ripreso servizio dopo la fruizione di un periodo di ferie spirato il 21 agosto ed aveva violato l'ordine di servizio con il quale il Dirigente aveva disposto che il personale operante negli asili nido dovesse occuparsi nel periodo 22 agosto/1 settembre dei lavori di pulizia e di riorganizzazione degli ambienti necessari per consentire la ripresa dell'attività prevista per il 4 settembre; 3. il giudice d'appello ha condiviso le conclusioni alle quali era pervenuto il Tribunale che, valutate le risultanze istruttorie, aveva escluso che fosse stata provata l'improvvisa ed urgente esigenza familiare, allegata dalla lavoratrice ma non specificata, ed ha aggiunto che la Massa solo il 28 agosto aveva inoltrato tardivamente la domanda di protrazione del periodo di ferie; 4. ha, poi, ritenuto la sanzione disciplinare proporzionata all'infrazione ed ha respinto i motivi di gravame con i quali era stata dedotta la violazione del C.C.N.L., rilevando che il d.lgs. n. 165/2001 avrebbe consentito la massima sanzione del recesso immediato per giusta causa e che il comportamento, che aveva causato disservizio, era stato intenzionale e grave ed inoltre aveva ricalcato analoga condotta tenuta nell'anno precedente; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di tre motivi, ai quali il Comune di Chieti ha replicato con tempestivo controricorso; 6. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2020 n. 21320 sez. ML - ud. 13-04-2022 -2- 1. il primo motivo del ricorso denuncia «violazione degli artt. 112 e 420 comma 5 c.p.c. per motivazione apparente in ordine ad un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti (art. 360 n. 5 c.p.c)» e addebita, in sintesi, alla Corte territoriale di non avere pronunciato sul motivo di appello con il quale era stata reiterata la richiesta di ammissione della prova testimoniale, finalizzata a dimostrare che l'assenza era stata comunicata ad un dipendente del Comune di Chieti; 1.1. aggiunge, ai fini della ammissibilità della censura, che il Tribunale aveva ritenuto le circostanze non contestate mentre il giudice d'appello, nella motivazione, aveva fatto leva sull'nverosimiglianza del fatto dedotto e, comunque, sulla non decisività dello stesso; 2. la seconda censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., assume la violazione dell'art. 3 comma 5 lett. K del C.C.N.L. 11.4.2008, dell'art. 416 cod. proc. civ., dell'art. 2697 comma 2 cod. civ. perché le parti collettive hanno previsto la sanzione massima di 10 giorni per l'assenza ingiustificata inferiore a 10 giorni ed hanno anche richiesto la prova del disservizio o del danno derivato all'ente, agli utenti ed ai terzi, che il Comune non aveva offerto; 3. con il terzo motivo è denunciata, sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione dell'art. 3, comma 5 lett. K) e comma 6 lett. a), nonché degli artt. 416 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ. e si sostiene che ha errato la Corte territoriale nel ritenere il fatto connotato di particolare gravità solo perché astrattamente passibile di licenziamento; 3.1. il giudice d'appello non aveva considerato che la Commissione aveva ritenuto il comportamento della lavoratrice non intenzionale ed aveva valorizzato la presentazione della domanda, sia pure tardiva; 4. il ricorso è infondato in tutte le sue articolazioni; non sussiste la violazione dell'art.112 cod. proc. civ., denunciata nel primo motivo, perché il vizio di omessa pronuncia, configurabile solo allorquando risulti completamente omesso il provvedimento del giudice indispensabile per la soluzione del caso concreto, non ricorre nel caso in cui, seppure manchi una specifica argomentazione, la decisione adottata in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte ne comporti il rigetto (cfr. fra le tante Cass. n. 12652/2020 e Cass. n. 2151/2021); 4.1. la mancata ammissione di un mezzo istruttorio non integra un'omessa pronuncia e può essere denunciata in sede di legittimità solo qualora induca omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, non ravvisabile nella Ric. 2020 n. 21320 sez. ML - ud. 13-04-2022 -3- fattispecie perché la Corte territoriale, che ha dato ampio conto delle ragioni di infondatezza dell'appello, ha anche significativamente osservato: a) che l'appellante non aveva neppure allegato quali fossero le gravi ragioni familiari che avrebbero consentito la concessione delle ferie in deroga all'ordine di servizio del 14 giugno 2017; b) che la richiesta di autorizzazione non era stata reiterata nei giorni successivi al primo tentativo di comunicazione; c) che rientra nel potere del datore di lavoro determinare il periodo di godimento delle ferie e che un eventuale spostamento di quelle autorizzate deve essere giustificato da motivi sopravvenuti e originariamente imprevedibili, che nella specie non erano stati dedotti in giudizio; 4.2. così ragionando il giudice d'appello ha espresso una compiuta motivazione in merito alla rilevanza e alla non decisività delle circostanze dedotte, che sono state comunque apprezzate, sicché, anche a voler superare il divieto posto dall'art. 348 ter, comma 5, cod. proc. civ., non vi è spazio alcuno per ritenere sussistente il vizio di cui all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ.; 5. il secondo ed il terzo motivo, da trattare congiuntamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono infondati nella parte in cui fanno leva sulle previsioni del codice disciplinare adottato con il CCNL 11 aprile 2008 per il personale del comparto autonomie locali, ed inammissibili per il resto; 5.1. l'art. 55 quater del d.lgs. n. 165/2001, introdotto dal d.lgs. n. 150/2009, prevede, alla lettera b) la sanzione disciplinare del licenziamento in caso di «assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell'arco di un biennio....» e l'art. 55 definisce la disposizione in parola norma imperativa, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339 e 1419 cod. civ.; 5.2. questa Corte da tempo ha affermato che per gli addebiti riconducibili alle fattispecie tipizzate dall'art. 55 quater del d.lgs. n. 165/2001 non può essere utilmente invocata la diversa e più favorevole disciplina contrattuale giacché, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2009, quest'ultima è stata sostituita di diritto, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cod. civ., dalla normativa di legge, che sulla stessa prevale ex art. 55, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, nel testo applicabile ratione temporis ( Cass. n. 24574/2016 e, fra le tante successive, Cass. n. 22075/2018); Ric. 2020 n. 21320 sez. ML - ud. 13-04-2022 -4- 5.3. è stato precisato che in tal caso, in ragione del divieto di automatismi espulsivi di rilevanza costituzionale, il datore di lavoro, prima, ed il giudice, poi, non sono esonerati dall'esprimere il giudizio di proporzionalità che, però, a fronte della previsione legale della sanzione espulsiva, va condotto tenendo solo conto degli artt. 2119 e 2106 cod. civ. e apprezzando la condotta nei suoi aspetti oggettivi e soggettivi; 5.4. detto giudizio non può essere condotto apprezzando le disposizioni della contrattazione collettiva sostituite di diritto dalla previsione legale e possono assumere rilievo solo i criteri di carattere generale posti a fondamento della scala valoriale indicata dalle parti collettive; 5.5. il secondo ed il terzo motivo sono dunque infondati, nella parte in cui si incentrano su disposizioni del CCNL superate dalla previsione normativa, ed inammissibili per il resto in quanto, sotto l'apparente denuncia del vizio di violazione di legge censurano la valutazione di merito espressa dalla Corte territoriale sulla gravità della condotta, ritenuta tale da giustificare l'irrogazione della sanzione della sospensione nella sua misura massima; 6. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 7. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. N. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in C 200,00 per esborsi ed C 3000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificat