Cassazione n. 20879/2022

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. r.g. 28983/2020 proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.a.s. di [OSCURATO:PERSONA] C . , in persona del suo legale rappresentante pro tempore e dalla società [OSCURATO:PERSONA] in persona del suo legale rappresentante pro tempore,entrambi rappresentati e difesi giusta delega in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) ed elettivamente domiciliati in Roma alla [OSCURATO:PERSONA] n. 69, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrenti – [OSCURATO:PERSONA]: imposta giochi e scommesse – bookmaker e CTD Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] , in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (PEC: ) - controricorrente - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia sez. staccata di Brescia n. 1052/23/20 depositata in data 16/06/2020, udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/04/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: - le parti ricorrenti impugnavano l’avviso di accertamento notificato loro rispettivamente quale centro trasmissione dati (CTD) e quale bookmaker con riferimento a operazioni di gioco perfezionatesi nei periodi 2013 e 2014, con riguardo alle quali l’Ufficio recuperava l’imposta unica sui giochi e le scommesse non versata; - la CTP di Cremona rigettava i ricorsi; tal pronuncia era impugnata in appello; - con la sentenza impugnata la CTR confermava la pronuncia di primo grado; - ricorrono a questa Corte i contribuenti con atto affidato a otto motivi, variamente articolati e illustrati da memoria; l’Erario resiste con controricorso; Considerato che: - va in pr imo luogo disattesa l’istanza di sospensione del giudizio ex art. 267 c. 2 TFUE e rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea formulata in esordio del ricorso e ribadita nel corso dell’atto (specialmente da pag. 23) oltre che in conclusione dello stesso; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - va anzitutto osservato che la Corte di Giustizia (sentenza 6 ottobre 2021, in causa C-561/19) ha affermato che l’art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi; - orbene, sulle tematiche sottese alle questioni prospettate dalla ricorrente si è già pronunciata la Corte di Giustizia (sentenza 26 febbraio 2020, in causa C-788/18, punto 21), escludendo qualsivoglia discriminazione tra bookmakers nazionali e bookmakers esteri, perché l'imposta unica si applica a tutti gli operatori che gestiscono scommesse raccolte sul territorio italiano, senza distinzione alcuna in funzione del luogo in cui essi sono stabiliti, di modo che la normativa italiana «non appare atta a vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività di una società, quale la (omissis), nello Stato membro interessato». - non si ravvisa, pertanto, necessità alcuna di promuovere dinanzi alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali dedotte in ricorso; - a pag. 96 del ricorso, poi, si d enuncia l’errata valutazione dei principi sanciti dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 27 del 2018, la cui pronuncia di incostituzionalità avrebbe effetto anche sull’atto qui impugnato relativo ai periodi d’imposta 2013 e 2014; tale motivo si incentra sulla determinazione degli aspetti costitutivi del tributo e va quindi esaminato unitamente ai motivi di ricorso denominati da parte ricorrente “di merito”; - il primo motivo in via preliminare rubricato sub. n. 1, (con inizio a pag. 45 del ricorso per cassazione) denuncia la violazione e falsa Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] applicazione dell’art. 7 L. n. 212 del 2000 in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c.,per non avere la CTR ritenuto illegittimo l’avviso di accertamento in quanto non tradotto, nella copia notificata alla ricorrente, in lingua inglese; - il motivo è infondato; - infatti, risulta dalla sentenza impugnata come parte ricorrente, ancorché soggetto non residente privo di stabile organizzazione in Italia (per quanto nulla si dica in atto in ordine alla conoscenza o meno della lingua italiana da parte dei propri amministratori, circostanza che andava quantomeno dedotta dal contribuente), abbia in concreto nei gradi del merito svolte le sue articolate e valorose difese, contestando la pretesa tributaria azionata con l’atto impugnato; con ciò, parte ricorrente ha dimostrato di avere adeguatamente compreso le ragioni di fatto e di diritto poste alla base dell’atto impugnato, le cui motivazioni sono state prima comprese e poi contestate di fronte ai precedenti giudici; - questa Cor te, in argomento, ha già ritenuto in fattispecie analoga il cui principio trova applicazione anche nel caso per cui è processo (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 26407 del 19/10/2018 ) che il vizio dell'atto impositivo emesso in lingua italiana nei confronti di soggetto appartenente alla minoranza linguistica tedesca privo dell'informazione sul diritto di sollevare eccezione di nullità per lamancata traduzione ai sensi dell'art. 8 del d.P.R. n. 574 del 1988, è in concreto sanato ove il destinatario abbia comunque promosso, in sede amministrativa o giurisdizionale, un procedimento volto alla difesa dei propri diritti; - il motivo seguente, rubricato come motivo “nel merito” (con inizio a pag. 47 del ricorso) si incentra sulla violazione della ratio legis del legislatore italiano, con riferimento alla disciplina del tributo che qui rileva, richiamando la pronuncia di questa Corte in materia penale (Cass. n. 25349 del 2020); Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - il motivo è infondato; - la giurisprudenza penale di questa Corte (Cass. pen., 10 settembre 2020, n. 25439), ha esaminato la questione relativa alla realizzazione del reato di cui all’art. 4, comma 4bis, legge n. 401/1989, ritenendo di dovere escludere la sussistenza del reato de quo in base alla considerazione che la ricorrente era stata «illegittimamente escluso dai bandi di gara attributivi delle concessioni …e la successiva trasmissione di dette scommesse all’allibratore non possono essere punite ai sensi dell’art. 4, comma 4 bis, l. n. 401/1989, dovendosi disapplicare la disciplina penale nazionale per contrasto con la normativa dell’Unione Europea»; - il riconoscimento della natura non illecita dell’atti vità svolta dalla ricorrente, tuttavia, non implica la sottrazione della stessa dall’ambito della disciplina dell’imposta unica, anzi, postula proprio la realizzazione del presupposto di imposta, secondo la specifica declinazione contenuta nell’art. 1, comma 66, legge n. 220/2010 che ha, come visto, disposto che: «Ferma restando l'obbligatorietà, ai sensi della legislazione vigente, di licenze, autorizzazioni e concessioni nazionali per l'esercizio dei concorsi pronostici e delle scommesse, e conseguentemente l'immediata chiusura dell'esercizio nel caso in cui il relativo titolare ovvero esercente risulti sprovvisto di tali titoli abilitativi, ai soli fini tributari: a) l'articolo 1 del decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, si interpreta nel senso che l'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse è comunque dovuta ancorché la raccolta del gioco, compresa quella a distanza, avvenga in assenza ovvero in caso di inefficacia della concessione rilasciata dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato; b) l'articolo 3 del decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, si interpreta nel senso che soggetto passivo d'imposta è chiunque, Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] ancorché in assenza o in caso di inefficacia della concessione rilasciata dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, gestisce con qualunque mezzo, anche telematico, per conto proprio o di terzi, anche ubicati all'estero, concorsi pronostici o scommesse di qualsiasi genere. Se l'attività è esercitata per conto di terzi, il soggetto per conto del quale l'attività è esercitata è obbligato solidalmente al pagamento dell'imposta e delle relative sanzioni»; - l’applicabilità della previsione normativa in esame esclude altresì che possa porsi una questione di violazione del principio di non discriminazione o di libertà di stabilimento, ovvero ancora che possa ritenersi che la Corte di Giustizia, con la pronuncia citata non abbia preso in considerazione la “specifica situazione” nella quale la ricorrente ha dovuto operare; - quel che rileva, come detto, è il fatto che i ricorrenti, per il fatto di avere realizzato in Italia l’attività di gestione della raccolta delle scommesse, il bookmaker per il tramite di propri centri di trasmissione dati e il CTD con la propria attività di raccolta, hanno realizzato il presupposto dell’imposta e, dunque, sono da considerarsi soggetto passivo del tributo e, sotto tale profilo, va fatto richiamo alla pronuncia della Corte di giustizia già citata che, sul punto, ha escluso ogni violazione dei principi unionali citati; - il successivo motivo (rubricato “primo” con inizio a pag. 51 del ricorso), così come i seguenti rubricati come “secondo” (con inizio a pag. 73 del ricorso) e come “”terzo” (con inizio a pag. 77 del ricorso) riguardano questioni che sono già state oggetto di approfondito esame da parte di questa Corte che in questa sede si richiama anche ex art. 118 disp. att. ne. c.p.c. (da ultimo: Cass., Sez. 5^, 31 marzo 2021, nn. 8907, 8908, 8809 e 8910; Cass., Sez. 5^, 1 aprile 2021, nn. 9080 e 9081; Cass., Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]. 5^, 2 aprile 2021, nn. 9144, 9145, 9146, 9147, 9148, 9149, 9151, 9152, 9153, 9160, 9162 e 9168; Cass., Sez. 5^, 12 aprile 2021, nn. 9516, 9528, 9529, 9530, 9531, 9532, 9533 e 9534; Cass., Sez. 5^, 14 aprile 2021, nn. 9728, 9729, 9730, 9731, 9732, 9733, 9734 e 9735; Cass., Sez. 5^, 21 aprile 2021, nn. 10472 e 10473); le stesse, alla luce della giurisprudenza appena citata che il Collegio condivide, sono tutte infondate per le ragioni in tali provvedimenti ampiamente illustrate alle quali pertanto si rimanda; - il successivo motivo (rubricato come “quarto” con inizio a pag. 104 del ricorso), s i incentra sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 401 della Dir. 2006/112 CE in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c.,per non avere la CTR disapplicato la normativa di cui al d. Lgs. n. 504 del 1998 in ragione della sua contrarietà al divieto di mantenere o introdurre imposte sul volume d’affari diverse dall’IVA, tributo armonizzato; - anche questo motivo n on ha fondamento; - in realtà, il tributo che qui rileva è differente da una imposta sulla cifra di affari per plurime ragioni: riguarda unicamente operazioni relative all’esercizio delle scommesse, irrilevanti a fini IVA; non tiene conto del valore aggiunto di ciascuna, difettando nel sistema il meccanismo della detrazione IVA e applicandosi il tributo all’importo scommesso; è calcolata senza alcun riconoscimento di deduzione degli acquisti di beni e servizi inerenti effettuati nel periodo in cui sono poste in essere le operazioni di scommessa; - in tal senso non rilevano quindi i soli fatti consistenti nella proporzionalità, nell’esser riscossa a ogni fase e nella sua traslazione in capo al consumatore, evidenziati in ricorso, anche perché (come con evidente contraddizione logica e giuridica si ammette proprio in ricorso per cassazione a pag. 83) proprio la disciplina IVA che si cita da parte del ricorrente, l’art. 10 c. 2 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] d.P.R. n. 633 del 1972, proclama esenti dal tributo armonizzato le operazioni in parola, con ciò evitando il concorrere di due imposte sul medesimo volume d’affari; - e comunque, effetto del tutto risolutivo e dirimente ha sul punto, il chiaro dictum del [OSCURATO:PERSONA] (CGUE, sent. n. 24 ottobre 2013 in causa n. C-440/2012), [OSCURATO:PERSONA] (haftungsbeschränkt) secondo il quale “in forza dell’articolo 401 della direttiva IVA «le disposizioni di [tale] direttiva non vietano ad uno Stato membro di mantenere o introdurre imposte (…) sui giochi e sulle scommesse, (…) e qualsiasi imposta, diritto o tassa che non abbia il carattere di imposta sul volume d’affari (…)». La formulazione di tale articolo non osta, pertanto, a che gli Stati membri assoggettino un’operazione all’IVA, nonché, in modo cumulativo, a un tributo speciale non avente il carattere d’imposta sul volume d’affari (v., in tal senso, la sentenza dell’8 luglio 1986, Kerrutt, 73/85, Racc. pag. 2219, punto 22)”; - secondo la ridetta pronuncia, quindi, l’art. 401 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, in combinato disposto con l’art. 135, paragrafo 1, lettera i) della stessa, deve essere interpretato nel senso che l’imposta sul valore aggiunto e un tributo speciale nazionale sui giochi d’azzardo possono essere riscossi in modo cumulativo, a condizione che siffatto ultimo tributo non abbia il carattere di un’imposta sul volume d’affari; inoltre, sempre secondo tal sentenza, l’art. 1, paragrafo 2, prima frase, e l’art. 73 della direttiva 2006/112 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una disposizione o a una prassi nazionale secondo cui, per la gestione di apparecchi per giochi d’azzardo con possibilità di vincita, l’importo dei proventi di cassa di tali apparecchi dopo che è trascorso un determinato periodo di tempo viene Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] considerato come base imponibile; (in termini tra le molte, Cass. ord. n. 2050 del 20 gennaio 2022); - il motivo successivo, rubricato come “quinto” (con inizio a pag. 111 del ricorso) si incentra sulla violazione e/o falsa applicazione degli artt. 8 d. Lgs. n. 546 del 1992, 5 c. 1 e 6 c. 2 d. Lgs. n. 472 del 1997 e 10 c. 4 L n. 212 del 2000 in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per non avere il giudice d’appello applicato l’esimente data dalle obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si si riferiscono. Ritiene la Corte che limitatamente al periodo antecedente alla disposizione interpretativa del 2010, la stessa Corte costituzionale abbia dato adeguato conto di come la sussistenza di tale incertezza è stata espressamente riconosciuta dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli di Stato. Il motivo è pertanto – in questa fattispecie - infondato in quanto la controversia è relativa ad un provvedimento impositivo emesso con riguardo a operazioni di gioco risalenti al 2013 e al 2014, periodi successivi alla legge d’interpretazione autentica n. 220 del 2010, la quale ha appunto sciolto ogni incertezza; - il motivo successivo, rubricato sub n. VI, si incentra in un suo primo profilo con inizio a pag. 115 sulla violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 15 d. Lgs. n. 546 del 1992 e 91, 92 c.p.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR disposto la liquidazione delle spese in favore dell’[OSCURATO:PERSONA] rappresentata da proprio funzionario e in subordine per non aver disposto la compensazione delle spese in difetto di presentazione di nota; - il motivo è evidentemente infondato; - la questione della legittimità della condanna alle spese a favore dell’Erario nel caso di soccombenza del contribuente è stata esaminata anche sotto i profili di rilevanza costituzionale; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - per quanto, infatti, la Corte Costituzionale l’abbia sul punto affrontata solo in rito (Corte Cost. n. 292 del 2010), la stessa per quanto rilevante risulta manifestamente priva di fondamento alla luce sia dei principi generali del processo civile in tema di spese di giudizio, che pare ricorrente invoca rimandando impropriamente agli artt. 91 e 92 c.p.c., sia alla luce dell’interpretazione dell’art. 15 d. Lgs. n. 546 del 1992 adottata da questa Corte; - va esclusa ogni contrarietà di tal previsione ridetta rispetto all’art. 76 Cost. anche considerando che la legge delega n. 413 del 1991 (esercitata con il d. Lgs. n. 546 del 1992);due sono le ragioni che contrastano con successo la tesi della illegittimità: la prima risiede nella evidente superfluità di tal previsione; stante il richiamo dell’art. 1 comma 2 d. Lgs. n. 546 del 1002 al codice di rito, che contiene la disciplina delle spese di giudizio. Ciò dato, è evidente che al processo tributario, pure nei confronti dell’Ente impositore che pacificamente ne è parte, trova applicazione anche detta disciplina. E per vero l’art. 30 L. n. 413 del 1991 ha invece espressamente inserito tra i principi e criteri direttivi della legge delega – in evidente connessione con l’obbligatorietà dell’assistenza tecnica per le parti private e ai fini di ridurre il numero delle controversie – la previsione di un modello processuale fondato sul principio processuale civilistico della soccombenza, disponendo alla lett. i) che la legge delegata avrebbe dovuto prevedere la “i) disciplina dell'assistenza tecnica delle parti diverse dall'Amministrazione avanti agli organi della giustizia tributaria ad opera di avvocati, procuratori legali, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali iscritti nell'apposito albo e, nelle materie di rispettiva competenza, ad opera di altri esperti inmateria tributaria iscritti in albi o ruoli o elenchi istituiti presso l'intendenza di finanza competente per territorio; previsione Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] dell'assistenza delle parti diverse dell'amministrazione ad opera di avvocati, procuratori legali, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali iscritti nell'apposito albo, consulenti del lavoro, consulenti tributari, ovvero mediante procuratore generale o speciale nei procedimenti davanti alle commissioni tributarie ai sensi della lettera b); regime delle spese processuali in base alprincipio della soccombenza (sottolineatura aggiunta); previsione della facoltà dell'Amministrazione di affidare il patrocinio all'Avvocatura delloStato nel giudizio di secondo grado”; - ma non solo: anche av endo riguardo alla sostanziale natura semi-sanzionatoria di tal condanna alle spese a carico del contribuente soccombente, non è vero infatti che quanto liquidato a titolo di spese non costituisce per l’Ufficio vittorioso il rimborso di un costo ma unicamente un suo arricchimento; questa Corte ha già chiarito come (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 24675 del 23/11/2011) in tema di contenzios o tributario, all'Amministrazione finanziaria (nella specie, l'Agenzia delle Dogane) assistita in giudizio dai propri funzionari, in caso di vittoria nella lite, spetta, ai sensi dell'art. 15, comma 2 bis, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, la liquidazione delle spese che va effettuata applicandosi la tariffa vigente per gli avvocati e procuratori, con la riduzione del venti per cento degli onorari di avvocato. [OSCURATO:PERSONA] importo vale come sostanziale ristoro per la sottrazione del funzionario delegato alla difesa giudiziale dall’ attività lavorativa ordinaria, utilizzabile altrimenti in compiti interni di ufficio e tenuto conto dell'identità della prestazione professionale profusa dal funzionario rispetto a quella del difensore abilitato, in forza della qual circostanza è prevista appunto la riduzione ex lege prevista del venti per cento rispetto ai compensi spettanti agli avvocati; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - con riguardo poi alla mancata produzione della nota spese, osserva la Corte che la condanna al pagamento delle spese processuali costituisce una conseguenza legale della soccombenza ed alla relativa pronuncia il giudice provvede anche d'ufficio, indipendentemente dalla domanda della parte vittoriosa e dall'Unione al fascicolo della nota spese come stabilito dall'art 75 disp att. c.p.c., qui applicabile in forza del rinvio operato dal d. Lgs. n. 546 del 1992 al codice di rito civile, poiché l'inosservanza di questa norma non esclude il potere/dovere del giudice di liquidare le spese e gli onorari in base agli atti di causa; - il motivo con tiene poi un secondo profilo, dedotto a pag. 116 del ricorso, con il quale ci si duole della mancata compensazione delle spese da parte della CTR a fronte della complessità e peculiarità dell’argomento giuridico trattato; - il motivo è inammissibile; non può essere censurata ammissibilmente la mancata compensazione delle spese processuali, in quanto appartiene alla discrezionalità del giudice di merito, sicché l'omessa compensazione non è censurabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo della carenza di motivazione (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 15502 del 6 dicembre 2000; Cass., sez. un., 15 luglio 2005, n. 14989; Cass. 26 aprile 2019, n. 11329); - il ricorso è quindi rigettato; alla luce della ormai consolidata giurisprudenza sopra richiamata, monocorde nel ritenere prive di fondamento tutte le questioni poste con il ricorso, le spese vanno poste a carico di parte soccombente; p.q.m. rigetta il ricorso; liquida le spese in euro 2.300,00 oltre a spese prenotate a debito, che pone in solido a carico d elle part i soccombenti. Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] sensi dell’ar