Cassazione n. 40739/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 24513/2012 R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma alla via dei Portoghesi, n. 12; -ricorrente - CONTRO [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso l'avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma v; A [OSCURATO:PERSONA] n.57; -controricorrente- avverso la sentenza n.328/45/11 della Commissione tributaria regionale della Campania, pronunciata in data 24 marzo 2011, depositata in data 20 settembre 2011 e non notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25 novembre 2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: l'Agenzia delle entrate ricorre con un unico motivo avverso [OSCURATO:PERSONA] per la cassazione della sentenza n.328/45/11 della Commissione tributaria regionale della Campania, pronunciata in data 24 marzo 2011, depositata in data 20 settembre 2011 e non notificata, che ha rigettato l'appello dell'ufficio, in controversia concernente l'impugnazione dell'avviso di accertamento per maggiori Irpef, Irap ed Iva relative all'anno di imposta 2005; con la sentenza impugnata, la C.t.r. riteneva nullo l'avviso di accertamento, in quanto privo di sottoscrizione del capo dell'ufficio o di soggetto da lui delegato; secondo il giudice di appello, infatti, l'Agenzia delle entrate non aveva indicato, né prodotto, alcuna delega del dirigente dell'ufficio, che legittimasse la sottoscrizione dell'avviso da parte del capo team e del capo area controllo; a seguito del ricorso, il contribuente si è costituito con controricorso; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 14 febbraio 2019, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. in legge 25 ottobre 2016, n.197; con istanza depositata nelle more dell'udienza, parte contribuente ha chiesto la sospensione del processo ed il rinvio a nuovo ruolo, ai sensi dell'art. 6, comma 10, d.l. n.119/2018, conv. dalla legge n.136/2019;la Corte, con ordinanza del 14 febbraio 2019, ha sospeso il processo ai sensi dell'art.6, comma 10, d.l. n.119/2018, convertito dalla legge n.136/2019, e rinviato la causa a nuovo ruolo; in seguito, il ricorso è stato nuovamente fissato per la camera di consiglio del 25 novembre 2021; [OSCURATO:PERSONA]: preliminarmente, deve rilevarsi che non risulta depositata alcuna documentazione attestante la presentazione della domanda di definizione agevolata e la quietanza di pagamento dell'importo previsto per il perfezionamento della definizione, ai sensi dei commi 8, 9 e 10 dell'art. 6 del di. 23 ottobre 2018, n. 119, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2018, n. 136; deve, dunque, passarsi all'esame del merito del ricorso; con l'unico motivo, l'Agenzia ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 42 d.P.R. 29 settembre 1973 n.600, 11 statuto dell'Agenzia delle entrate, 5 regolamento di amministrazione dell'Agenzia, 21 octies I. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione all'art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.; secondo la ricorrente, essendo pacifico che l'avviso di accertamento recava la firma del capo team e del capo area, la delega del capo dell'ufficio, con rilievo meramente organizzativo interno, non sarebbe sindacabile innanzi all'autorità giudiziaria; sostiene la ricorrente che l'atto impositivo sarebbe nullo solo in totale carenza di sottoscrizione; nel caso in esame, in cui l'atto reca la sottoscrizione di due funzionari, esso è sicuramente riconducibile all'ufficio, ben potendo la delega essere stata rilasciata oralmente o con un ordine di servizio; il motivo è infondato e va rigettato;ai sensi dell'art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, richiamato dall'art. 56 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (che opera un generale rinvio all'art. 1 del cit. d.P.R. n. 600), l'avviso di accertamento è nullo, se non reca la sottoscrizione del capo dell'ufficio o di altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato; dunque, deve ritenersi, in base all'art. 42, commi primo e terzo, del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, che gli accertamenti in rettifica e gli accertamenti d'ufficio sono nulli tutte le volte che gli avvisi nei quali si concretizzano non risultino sottoscritti dal capo dell'ufficio emittente o da un impiegato della carriera direttiva (addetto a detto ufficio) validamente delegato; ne consegue che la sottoscrizione dell'avviso di accertamento - atto della p.a. a rilevanza esterna - da parte di funzionario diverso da quello istituzionalmente competente a sottoscriverlo, ovvero da parte di un soggetto da detto funzionario non validamente ed efficacemente delegato, non soddisfa il requisito di sottoscrizione previsto, a pena di nullità, dall'articolo 42, commi primo e terzo, dinanzi citato (Cass. n. 14195/2000, richiamata da Cass. n.19190/2019; vedi anche, di recente Cass. n.3076/2021 con ampio riferimento ai precedenti di legittimità in materia); in caso di contestazione, incombe all'Agenzia delle Entrate l'onere di dimostrare il corretto esercizio del potere sostitutivo da parte del sottoscrittore o la presenza di eventuale delega, trattandosi di un documento, se esistente, già in possesso dell'amministrazione finanziaria; questa Corte ha affermato che «in tema di avviso di accertamento, se il contribuente contesta la legittimazione del soggetto, diverso dal dirigente, alla sottoscrizione dell'atto, l'Amministrazione finanziaria ha l'onere di dimostrare, in omaggio al principio di cd. vicinanza della prova, il corretto esercizio del potere producendo, anche nel corso del secondo grado di giudizio, la relativa delega, che pure è solo di firma e non di funzioni» (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 19190 del 17/07/2019, citata); nel caso di specie risulta pacifico e non contestato che l'avviso di accertamento non è stato sottoscritto dal capo dell'ufficio e che l'Agenzia ricorrente non ha prodotto la delega di firma in capo ai funzionari che hanno apposto la loro sottoscrizione; pertanto il ricorso va rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali in favore del controricorrente; P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso; condanna l'Agenzia delle entrate al pagamento in favore del controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 2.300,00 per compensi, oltre il 15% per spese generali, euro 200,00 per esborsi, i.v.a. e c.p