Cassazione n. 14142/2024

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20023/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 20/c; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio digitale come da pecRegistri Giustizia; -controricorrente- avverso la sentenza n. 434/2018 della Corte d’Appello di Caltanissetta, depositata in data 21.12.2018, N.R.G. 62/2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18.04.2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA]. OGGETTO: [OSCURATO:PERSONA] 1. I l Tribunale di Enna, in accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] ( avvocato dipendente della ASP –[OSCURATO:PERSONA] di Enna) ha disapplicato la delibera n. 512 del 10.3.2011, con cui era stata revocata la delibera n. 921 del 21.8.2007 nella parte concernente la liquidazione di compensi insuo favore , ed ha dichiarato il diritto della Argento alla corresponsione del compenso di € 26.077,10 quale Segretario della Commissione aggiudicatrice di una gara di appaltoed ha dichiarato insussistente l’obbligo di restituzione. 2. La Corte di Appello di Caltanissetta, in riforma di tale sentenza, ha rigettato le domande proposte dalla Argento. 3. La Corte territoriale ha ritenuto che la delibera n. 512 del 10.3.2011 non fosse un atto amministrativo, ma un atto di gestione del rapporto di lavoro con cui era stata riconosciuta la maturazione di un indebito oggettivo in capo alla dipendente. 4. Non ha condiviso la statuizione del primo giudice, secondo cui dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 emerge la netta distinzione tra incarichi attinenti a compiti e doveri d’ufficio, compensati con la retribuzione ordinaria, ed incarichi che comportano “prestazioni al di fuori delle attribuzioni di ufficio”, per i quali sarebbe ammissibile una retribuzione separata e aggiuntiva; ha evidenziatoche la disciplina contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 riguarda le obbligazioni relativealla fedeltà, lealtà e correttezza nell’esecuzione di tale rapporto, e non le obbligazioni pecuniarie che nasconodal rapporto di pubblico impiego. 5. Ha rilevato che l ’art. 53 , comma 2, del d . lgs n. 165/2001 si limita a precisare che gli incarichi non ricompresi nei compiti e doveri di ufficio possono essere conferiti solo se espressamente previsti in fonti normative in quanto espressamente autorizzati, mentre il comma 7 delinea il preciso dovere dei dipendenti pubblici di non svolgere incarichi retribuiti, senza tuttaviastabilire se, a quali condizioni e in che misura la retribuzione sia dovuta. 6. Ha aggiunto che la sentenza impugnata non aveva esaminato l’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, dal quale risulta che il trattamento retributivo determinato ai sensi dei commi 1 e 2 abbraccia non solo ogni incarico conferito ai dirigenti in ragione del loro ufficio, ma qualunque incarico comunque conferito dall’Amministrazione o su designazione della stessa, ed ha pertanto ritenuto che tutti gli incarichi svolti dal dirigente su conferimento o designazione dell’Amministrazione di appartenenza, ancorchébasati sull’intuitus personae, siano assoggettati al basilare principio dell’onnicomprensività della retribuzione. 7. Ha ritenuto irrilevante la buona fede della percipiente, atteso che il generale principio dell’irripetibilità delle somme percepite in buona fede dal pubblico dipendente presuppone che la privazione delle somme oggetto dell’indebito sia idonea a compromettere le esigenze di vita del dipendente stesso, in rapporto ai suoi redditi complessivi; ha in proposito evidenziatoche tale condizione, preliminare anche rispetto all’indagine sulla buona fede, non era stata neppure allegata dall’appellata.8. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso affidato a tre motivi, illustrati da memoria. 9.La ASP - [OSCURATO:PERSONA] di Enna ha resistito con controricorso. 10. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria,chiedendo contestual m ente che la causa sia rimessa per la trattazione alla pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 53, commi 2 e 7, d.lgs. n. 165/2001, della legge n. 109/1994, della legge regionalen. 7/2002, del d.p.r. n. 554/1999 e del [OSCURATO:PERSONA] 6 marzo 1989, nonché violazione dell’art. 12 delle preleggi, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ. Critica la sentenza impugnata per avere erroneamente affermato che il principio dell’onnicomprensività debba essere interpretato nel senso della totale esclusione di ogni trattamento aggiuntivo; lamenta una lettura parziale e decontestualizzata dell’art. 53, commi 2 e 7, d.lgs. n. 165/2001. Assume chesfuggono all’onnicomprensività gli incarichi svolti su richiesta di terzi, come nel caso in esame (in cuiè l’[OSCURATO:PERSONA] alla Sanità a trasferire le somme per il pagamento dei componenti della Commissione). Lamenta che la Corte territorialeha omesso ogni accertamento dei due requisiti richiesti per la legittima percezione del compenso, entrambi sussistenti nel caso di specie (l’autorizzazione e il versamento delle somme al bilancio dell’Azienda da parte della Regione, soggetto terzo); aggiungeche l’Azienda ha incassato le somme per tutti i componenti ed è l’unica a trattenerle indebitamente. Sostiene che il meccanismo sanzionatorio della restituzione dei compensi nel caso in cui difetti l’autorizzazione, previsto dalla normativa, smentisce l’assunto della sentenza impugnatasecondo cui i dipendenti pubblici non possono svolgere alcun incarico retribuito che non sia compreso nei doveri di ufficio. Evidenziache la disciplina contenuta nella legge n. 109/1994, nella legge regionale n. 7/2002, nel d.p.r.n. 554/1999 e nel [OSCURATO:PERSONA] 6 marzo 1989 non distingue tra componenti interni ed esterni, ma fissa un compenso per la Commissione e che l’incarico svolto dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] è extraistituzionale. Richiama le deliberazioni D.G. n. 374 del 17.3.2006 e n. 648 del 4.6.2004, evidenziando che la “voce” per la commissione giudicatrice è specifica e a destinazione vincolata, e poteva essere attribuita solo ai componenti della commissione giudicatrice per l’affidamento dell’appalto e che l’Azienda non è pertanto legittimata ad agire per il recupero forzoso . 2. Con il secondo motivo, il ricorso denunciaviolazione e falsa applicazione del d.p.r.n. 821/84 e violazione dei principi di contrattazione, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.Evidenzia che le somme di cui è stata chiesta la restituzione sono state percepite in buona fede e che i componenti della Commissione di aggiudicazione dei precedenti lotti sono stati regolarmente retribuiti, come dichiarato dal teste Severino. Torna a sostenere l’irrilevanza della distinzione tra componenti interni e componenti esterni della Commissione ed il carattere extraistituzionale dell’incarico; richiama la deposizione del teste [OSCURATO:PERSONA], nonché il Regolamento dell’[OSCURATO:PERSONA], la deliberazione DG n. 240 del 17.2.2011e le deliberazioni del [OSCURATO:PERSONA] n. 229 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 762 del 3.7.2008, n. 262 del 27.2.2008 e n. 33 del 18.1.2008. Argomenta che gli artt. 17, 18 e 21 della legge n. 109/1994 non si pongono in conflitto con l’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in quanto prevedono incarichi autonomamente remunerati, che si autofinanziano; aggiunge che il caso in esame sfugge al principio di onnicomprensività, in quanto riguarda un incarico occasionale. 3. Con il terzo motivo, il ricorso denunciaviolazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. Assume che i compensi per incarichi aggiuntivi devono cumularsi ad un incarico dirigenziale vero e proprio, e dunque ad un incarico principale. Addebita alla Corte territorialedi avere sovrapposto istituti diversi, in quanto ha ricondotto l’incarico conferito alla Argento al meccanismo di remunerazione dell’incarico che afferisce alla posizione organizzativa. Sostiene che è improprio estendere il principio dell’onnicomprensività di cui all’art. 24 del d.lgs. 165/2001 alle ipotesi nelle quali l’interessato è dirigente, ma non opera come tale, essendo in tali casi dominante l’intuitus personaerispetto al profilo funzionale. Aggiunge che ai sensi dell’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, i compensi dovuti dai terzi confluiscono nel fondo della dirigenza e non sono redistribuiti a tutti i dirigenti, ma solo a chi ha prodotto il risultato; evidenzia che l’Amministrazione non hamai provato che tali somme siano confluite nella contrattazione integrativa e ripartite tra tutti i dirigenti. 4. I motivi, da trattarsi congiuntamente per ragioni di connessione logica e giuridica, presentanoinnanzitutto profili di inammissibilità. Le censure, nella parte in cui deducono che l’incarico conferito all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] o è stato autorizzato e svolto al di fuoridell’attività di servizioe che le relative somme sono state acquisite al bilancio dell’Azienda datrice di lavoro,richiamano le deliberazioni del D.G., il Regolamento dell’[OSCURATO:PERSONA] e le risultanze della prova testimonialee sollecitano un giudizio di merito , inammissibile in questa sede, peraltro facendo leva su circostanzedi fattoche non risultano dalla sentenza impugnata. Deve in proposito rammentarsi che nel giudizio di cassazione, il quale ha ad oggetto solo la revisione della sentenza in rapporto alla regolarità formale del processo e alle questioni di diritto proposte, non sono proponibili nuove questioni di diritto o temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di merito, tranneche si tratti di questioni rilevabili di ufficio o, nell’ambito delle questioni trattate, di nuovi profili di diritto compresi nel dibattito e fondati sugli stessi argomenti di fatto dedotti (Cass. SU n. 19874/2018; Cass. n. 2190/2014; Cass. n. 4787/2012; Cass. n. 8993/2003; Cass. n. 3881/2000; Cass. n. 5845/2000; Cass. n. 12020/1995); pertanto, nel caso in cui il ricorrente per cassazione proponga una determinata questione giuridica che implichi un accertamento in fatto e non risulti in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura,deve denunciarne l’omessa pronuncia indicando, in conformità con il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, in quale atto del giudizio di merito abbia già dedotto tale questione, per dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità e la ritualità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la relativa censura (hanno richiamato Cass. n.1273/2003; Cass. n. 6542/2004; Cass.n. 3664/2006; Cass. n. 20518/2008; Cass. n. 2190/2014; Cass. n. 18719/2016). Inoltre il secondo motivo, nel dedure che la percezione è avvenuta in buona fede, non censura le statuizioni della sentenza impugnata, secondo cui il generale principio dell’irripetibilità delle somme percepite in buona fede dal pubblico dipendente presuppone che la privazione delle somme oggetto dell’indebito sia idonea a compromettere le esigenze di vita del dipendente stesso, in rapporto ai suoi redditi complessivi e che tale condizione, preliminare anche rispetto all’indagine sulla buona fede, non era stata neppure allegata dall’appellata. 5. Nelle restanti parti lecensure sono infondate. 6. In una fattispecie analoga, questa Corte ha infatti chiarito che l’atto con il quale il datore di lavoro pubblico assegna al dipendente un incarico, stabilendone il compenso, in quanto attinente alla gestione del rapporto, ha natura privatistica e, conseguentemente, rispetto a tale atto non può essere esercitato ilpotere di autotutela, né quello di disapplicazione limitato agli atti amministrativi presupposti; qualora l'atto adottato risulti in contrasto con norma imperativa, l'ente pubblico, tenuto a conformare la propria condotta alla leggenel rispetto dei principi sanciti dall'art. 97 Cost., ben può sottrarsi unilateralmente all'adempimento delle obbligazioni che trovano titolo nell'atto illegittimo ed in tal caso, al di là dello strumento formalmente utilizzato e dell'autoqualificazione, la condotta della P.A. è equiparabile a quella del contraente che non osservi il contratto stipulato, ritenendolo inefficace perché affetto da nullità (v. Cass. n. 3278/2020e la giurisprudenza ivi richiamata). Si è inoltre affermato che in relazione al trattamento economico ed ai principi inderogabili fissati al riguardo dal d.lgs.n. 165/2001, l'atto deliberativo non è sufficiente a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente, occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere affettoda nullità, con la conseguenza che la [OSCURATO:PERSONA], a ciò tenuta in forza della previsione di cui al richiamato art. 97 Cost., deve ripristinare la legalità violata (cfr. fra le più recenti Cass. n. 3826/2016, Cass. 16088/2016 e Cass. n. 25018/2017, tutte richiamate da Cass.n. 3278/2020). E’ inoltreconsolidato l’indirizzo di questa Corte, secondo cui nel pubblico impiego privatizzato vige il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, in ragione del quale il trattamento economico dei dirigenti remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti secondo il contratto individuale o collettivo, nonché qualsiasi incarico conferito dall’amministrazione di appartenenza o su designazione della stessa. Il meccanismo non muta qualora si sia in presenza di compensi dovuti da terzi in quanto il trattamento economico per i dirigenti remunera tutte le funzioni e i compitiai medesimi attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa; i compensi dovuti dai terzi sono corrisposti direttamente alla medesima amministrazione e confluiscono nelle risorse destinate al trattamentoeconomico accessorio della dirigenza. Siè inoltre chiarito che non può trovare applicazione l’art. 2126 c.c., riferibile alle ipotesi in cui la prestazione lavorativa sia eseguita in assenza di titolo per la nullità del rapporto di lavoro e non a quelle in cui i compiti attribuiti, sia pure sulla base di determinazioni amministrative illegittime, siano comunque riconducibili alla qualifica posseduta ( v. tra le tante: Cass. n. 3094/2018; Cass. n. 20150/2018 e Cass. n. 8261/2017). 7. Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato la natura doverosa della ripetizione (v.Consiglio di Stato, sezione III, 9 giugno 2014, n. 2903) atteso che la percezione di emolumenti non dovuti impone all’Amministrazione l’esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme in applicazione dell’art. 2033 cod. civ. In tal caso, infatti, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’atto oggetto di recupero produce di per sé un danno per l’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente (cfr. Cons. Stato, A.P., 17 ottobre 2017, n. 8; Consiglio Stato, sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4284; Consiglio Stato, sez. VI, 27 novembre 2002, n. 6500). Ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., è diritto-dovere della [OSCURATO:PERSONA] ripetere somme indebitamente erogate; di conseguenza, l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all’esercizio di tale diritto-dovere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre 2011, n. 6278; Sez. IV, 20 settembre 2012, n. 5043). La P.A. non ha dunque alcuna discrezionalità al riguardo, tanto che il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore ed alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie, avuto riguardo alla natura degli importi richiesti in restituzione, alle cause dell’errore nell’erogazione, al lasso di tempo trascorso tra la stessa e l’emanazione del provvedimento di recupero, all’entità delle somme corrisposte, riferita alle singole mensilità e nel totale determinato dalla relativa sommatoria (v., già prima di Corte cost. n. 8/2023, Consiglio di Stato, sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118; id. 15 ottobre 2003, n. 6291). 8. È inoltre granitico l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità secondo cui in tema di indebito oggettivo, la restituzione delle somme è del tutto estranea alla buona fede del percipiente.Infatti, una volta qualificata l’azione in esame come indebito oggettivo, non potrebbe che discenderne, avuto riguardo alla specificità della materia del pubblico impiego, l’applicazione integrale della disciplina dettata dall’art. 2033 cod. civ., tanto in tema di irrilevanza di un’eventuale buona fede dell’accipiens. Questa Corte ha sul puntochiarito che “ In materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di domanda di ripetizione dell'indebitoproposta da un’amministrazione nei confronti di un proprio dipendente, in relazione alle somme corrisposte a titolo di retribuzione, qualora risulti accertato che l'erogazione è avvenuta "sine titulo", la ripetibilità delle somme non può essere esclusa ex art. 2033 c.c. per la buona fede dell'"accipiens", in quanto questa norma riguarda, sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione dei frutti e degli interessi” ( v. Cass. n. 4323/2017 e la giurisprudenza ivi richiamata). Con la sentenza n. 8/2023, il giudice delle leggi ha respinto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2033 cod. civ. affermando che non è illegittima per contrarietà alla Costituzione l’omessa previsione dell’irripetibilità dell’indebito retributivo e previdenziale non pensionistico là dove le somme siano state percepite in buona fede e la condotta dell’ente erogatore abbia ingenerato nel percettore un legittimo affidamento circa la loro spettanza,con il solo limite che la richiesta di restituzione deve avvenire con modalità conformi a buona fede oggettiva. Vanno, dunque, tenuti distinti il piano della tutela dell’affidamento e quello della prestazione pecuniaria restitutoria (e del quomododella stessa). Ai sensidell’art. 2033 cod. civ. la buona fede dell’ accipiens rileva solo ai fini della decorrenza degli interessi; ilprincipio di buona fede all’Amministrazione impone soltanto il “dovere […] di rateizzare la somma richiesta in restituzione, tenendo conto delle condizioni economico- patrimoniali in cui versa l’obbligato, che, ex abrupto, si trova a dover restituire ciò che riteneva di aver legittimamente ricevuto” (v. Corte cost. n. 8 del 2023, punto 12.2.1.), con la conseguenza che la pretesa restitutoria dell’Amministrazione “si dimostra dunque inesigibile fintantoché non sia richiesta con modalità che il giudice reputiconformi a buona fede oggettiva” (idem sentenza e punto citati). Peraltro nelcaso di specie, le modalità della restituzione di tali somme non hanno formato oggetto di causa (la questione dibattuta attiene solo alla legittimità della richiesta di restituzione, esulando dal perimento dell’odierna decisione ogni aspetto afferente alle suddette modalità). 9. La sentenza impugnata è conforme a tali principi, in quanto ha applicato il criterio di onnicomprensività, ha ravvisato la sussistenza di un indebito oggettivo ed ha ritenuto irrilevante la buona fede del percipiente. 10. Va respinta la richiesta di trattazione in pubblica udienza, rientrando la valutazione degli estremi per la trattazione del ricorso in udienza pubblica ex art. 375, u.c., c.p.c., e, specificamente, della particolare rilevanza della questione di diritto coinvolta, nella discrezionalità del collegio giudicante (Cass. n. 5533/2017; Cass. n. 26480/2020); il collegio ben può escludere, nell'esercizio di tale valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti della trattazione in pubblica udienza proprio "in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare al caso di specie" (cfr. Cass. SS.UU. n. 14437/2018)”. 11. Il ricorso va pertanto rigettato. 12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 13. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002,dell’obbligo, per parte ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso e condanna laricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 200,00 per esborsi ed in € 3.000,00 per competenze professionali, oltre spese generali in misura del 15% e accessori di legge; dà atto della sussistenza dell’obbligo per parte ricorrente, a