Cassazione n. 30021/2022

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2750 -2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in V erona , presso lo studio dell’avv . [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentata e difes a giusta procura in calce a l ricorso, con indicazione della [OSCURATO:EMAIL]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Valadier 53, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentat a e difes a con l’ avv . [OSCURATO:PERSONA] giusta procura a margine delcontroricorso; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1724/2016 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, pubblicata il 26/7/2016; Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/4/2022 dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1.La società [OSCURATO:PERSONA] - Verona - Vicenza - Padova s . p . a . (di seguito, [OSCURATO:SOCIETA].) convenne davanti al Tribunale di Verona la M otocar s . r . l . , lamentando che la convenuta ave va realizzato una costruzione da adibire ad officina/elettrauto , all'interno dell'area di pertinenza dell’ impianto stradale di distribuzione carburanti ERG, in violazione delle fasce di rispetto stradale della tangenziale EST di Verona; chiese, pertanto, la condanna della società convenuta all'abbattimento della costruzione o di parte di essa o, in via subordinata, l'arretramento della costruzione sino a distanza di legge. La convenuta replicò di avere costruito una pertinenza all’impianto di servizio;precisò di avere ottenuto dal C omune di Verona il permesso di costruire l'officina/elettrauto e che la societàAutostrade aveva autorizzato espressamente il cantiere con provvedimenton. 6619 del 2007 . Il Tribunale accolse la domanda e ordin ò l'arretramento della costruzione nelcaso non ne fosse possibile l’ abbattimento. In accoglimento dell'impugnazione di [OSCURATO:SOCIETA]., l a Corte d’Appello di Venezia rigettò la domanda , ritenendo legittimo il manufatto perché realizzato quale servizio essenziale per gli utenti all’interno dell’area di servizio che, come pertinenza stradale, ai sensi dell’art. 24 del cod. strada , era parte della strada enon era perciò assoggettata al vincolo di inedificabilità della fascia di r ispetto . Aggiunse che il richiamo all'articolo 21 dello stesso cod. strada, secondo cui è vietata l'esecuzione di costruzioni in fascia di rispetto anche se pertinenziali quando non assentitedall'autorità competente secondo il successivo art. Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -3- 26, «era inconferente» perché la società A utostrade aveva senz'altro autorizzato l'opera,«almeno in un primo tempo con l'atto del 2007» (così in sentenza) e in ogni caso perché , per «palmare» evidenza, le norm e suddette si riferivano «alla necessaria concessione edilizia di competenza comunale, prodromica a qualsiasi edificazione», regolarmente rilasciata, nella fattispecie, dal Comune di Verona siccome in atti documentato. Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:SOCIETA]., affidato a quattro motivi illustratida memoria. [OSCURATO:SOCIETA]ha resistito con controricorso e memoria . [OSCURATO:PERSONA] 1.1Con il primo motivo, la ricorrente ha censurato la sentenza d’appello per violazione e falsa applicazione dell'art. 24 cod. strada e dell'art. 26 del r eg . esec. cod. strada , in relazione all'art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ.: la Corte territoriale avrebbe infatti erroneamente ritenut o legittima la nuova costruzione,seppure realizzata alla distanza di ml.30 invece che ml.40 dal ciglio della sede autostradale, all’interno della fascia di rispetto in cui è limitata in modo assoluto la libera attività edilizia, per il superiore interesse pubblico alla circolazione in sicurezza; secondo la tesi della ricorrente, la limitazione dello ius aedificandi è assoluta, non può essere interpretat a restrittivamentee, in quanto prevista da una legge dello Stato, non è comunque derogabile da norme regolamentari regionali. 1.2Con il secondo motivo, la società ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 2 comma 3 d .lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 (Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti),deducendo l’error in iudicando nel valutare esistente un atto del Comune che legittimamente consentisse l’edificazione all’interno della fascia di rispetto Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -4- stradale; secondo il ricorrente, invece, l’art. 2imponeva un atto normativo generale e astratto dell’ente territoriale atto a individuare e specificare quanto richiesto dalla normativa statale (destinazioni di uso compatibili), da emanarsi entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge e, cioè, entro il 1999 e questo atto non era stato adottato. 1.3 Con il terzo motivo, la società ricorrente ha lamentato l’omesso esame di un fatto decisivo in riferimento all’art. 360 comma I n.5 cod.proc.civ. e, cioè, la mancanza di autorizzazione rilevante ai sensi dell’art. 21 cod. strada, perché la Corte di merito ha erroneamente considerato quale assenso alla costruzione del manufatto l’autorizzazione al solo accesso e all'uscita degli addetti ai lavori dal cantiere presso l'area di servizio ERG, rilasciata in data 16/10/2007 ai diversi fini di cui agli artt.175, comma 3, 176, comma 12, 13, 15 cod. strada. 1.4 Con il quarto motivo , infine , la società ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli art. 21 e 26 cod. strada per avere la Corte ritenuto che, nel prevedere il divieto di «esecuzione di costruzioni in fascia di rispetto, pur se pertinenziali, se non assentite dall’Autorità competente di cui all’art. 26», l’art. 21 si riferisca alla concessione edilizia di competenza comunale, prodromica a qualsiasi edificazione, nella specie rilasciata dal Comune di Verona in data 12/09/2007; secondo il ricorrente, invece, l’art. 26 prevede che il soggetto competente ad autorizzare la costruzione sia l'ente proprietario della strada o altro ente da quest'ultimo delegato o l'ente concessionario della strada in conformità alle relative convenzioni. 2. I l terzo e il quarto motivo - che possono essere esaminati congiuntamente (in quanto connessi) e con priorità rispetto agli altri(per logica espositiva) – sono fondati. Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -5- Innanzitutto, la questione posta - contrariamente a quanto asserito in controricorso - n on è nuova, visto che ne ha già parlato la CA a pag. 6nel ritenere inconferente il richiamo all’art. 21 cds. Il codice della strada (art. 21 comma 1) prescrive che “senza preventiva autorizzazione o concessione della competente autoritàdi cui all'articolo 26 e' vietato eseguire opere o depositi e aprire cantieri stradali, anche temporanei, sulle strade e loro pertinenze, nonchèsulle relative fasce di rispetto e sulle aree di visibilità”. L’art. 26 ai commi 1 e 2 prescrive inoltre che: “1 Le autorizzazioni di cui al presente titolo sono rilasciate dall'ente proprietario della strada o da altro ente da quest'ultimo delegato o dall'ente concessionario della strada in conformita' alle relative convenzioni; l'eventuale delega e' comunicata al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti o al prefetto se trattasi di ente locale. 2. Le autorizzazioni e le concessioni di cui al presente titolo sono di competenza dell'ente proprietario della strada e per le strade in concessione si provvede in conformità alle relative convenzioni”. Nel caso in esame, la Corte territoriale ha ritenuto che la costruzione fosse regolare sia perché autorizzata da lla società autostradalecon il suo provvedimento in data 16/10/2007, s ia perché in data 12/9/2007 ilComune di Verona aveva rilasciato «la necessaria concessione edilizia prodromica a qualsiasi edificazione», ritenendo «palmare» che l’art.26 si riferisca a questa concessione. Così motivando, però, la Corte non ha correttamente interpretato gli artt. 21 e26 cds: nella fattispecie, era necessario verificare se, ai sensi dell’art. 21 cds , fosse stata Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -6- preventivamente rilasciata l’autorizzazione o concessione alla costruzione per cui è giudizio dalla competente autorità di cui dal successivo articolo 26 , cioè d a ll’ente proprietario o, p er le strade e le autostrade in concessione, dal concessionario. Del resto, l’autorizzazione riguarda anche l’esecuzione di “ oper e ” sulle pertinenze e fasce di rispetto (cfr. art. 21 CDS). Diversamente da quanto sostenuto dalla Corte territoriale, non costituiva assenso alla costruzione del manufatto, l’autorizzazione al solo accesso e all'uscita degli addetti ai lavori dal cantiere presso l'area di servizio ERG, rilasciatadalla società autostradein data 16/10/2007 ai diversi fini di cui agli artt. 175, comma 3, 176, comma 12, 13, 15 cod. strada.E parimenti, non bastava il titolo rilasciato dall’ente comunale. Si rende pertanto necessario nuovo esame e il giudice di rinvio dovrà – facendo corretta applicazione delle regole sull’onere della prova – verificare , innanzitutto, se vi era stata regolare autorizzazione da parte della concessionaria e, in caso positivo, se detta autorizzazione era in conformità alle “ altre convenzioni”. Una volta espletat a tale verifica stabilirà poi le conseguenze. 3 Dall’accoglimento del terzo e quarto motivo deriva l’assorbimento del primo e del secondo. La sentenza va quindi cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo e quarto motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, anche per le spesedel giudizio di legittimità. Ric. 2020 n. 16263 sez. S2 -ud. 08-03-2022 -7- Così deciso