Cassazione n. 32699/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 9210-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore in carica, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 7649/15/2018 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2019 n. 09210 sez. MT - ud. 15-09-2021 -2- n. 9210/2019 (1458) RILEVATO che l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti di una sentenza CTR Campania, che aveva rigettato l'appello averso una sentenza CTP Napoli, di accoglimento del ricorso proposto dalla s.r.l. "[OSCURATO:PERSONA]" avverso un avviso di accertamento IRES ed altro anni 2011, 2012 e 2013; secondo la CTR, non poteva escludersi il cumulo nella medesima persona della carica di amministratore unico di una società di capitali e di lavoratore dipendente della medesima società, con , Ut1.1/4~ c riferimento alla posizione del socio REGINE Rocco, a.trrrerta società anzidetta; e neppure poteva escludersi il cumulo, nella persona di [OSCURATO:PERSONA] Olimpia, della qualifica di socia della medesima società e di lavoratrice dipendente alle dipendenze della stessa, non essendo stata provata la fittizietà del rapporto di lavoro subordinato intercorso fra la società e le anzidette due persone fisiche; / Citart,t, t9'f4 tt d,11,* CONSIDERATO che il ricorso è affidato ad un unico motivo con il quale l'Agenzia delle entrate lamenta violazione e falsa applicazione artt. 2094 e 2697 cod. civ., 39 comma 1. lettera d) del d.P.R. n. 600 del 1973, in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., in quanto erroneamente la CTR aveva annullato gli avvisi di accertamento impugnati, sostenendo c:he la società intimata aveva fornito la prova dell'effettiva esistenza dei rapporti di lavoro subordinati contestati; ed il verbale ispettivo dell'INPS, richiamato negli atti notificati dall'ufficio, non avrebbe fornito adeguata motivazione circa la non fittizietà di tali rapporti lavorativi; in realtà era stato contestato solo ed unicamente l'errata qualificazione giuridica del rapporto di lavoro intercorso fra i due soci anzidetti e la società intimata, atteso che, ai sensi dell'art. 2094 cod. civ., per aversi rapporto di lavoro subordinato occorreva la sottoposizione del lavoratore subordinato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro; e la prova documentale della formale costituzione del rapporto lavorativo fra le parti non era sufficiente, in quanto sarebbe stato altresì indispensabile che la società intimata avesse fornito la prova del vincolo di subordinazione, il che, nella specie, la società intimata non aveva provato; inoltre la CTR aveva surrettiziamente sovvertito il normale riparto dell'onere della prova fra le parti, atteso che la società intimata, oltre ad addurre indizi esteriori riferiti al rapporto di lavoro subordinato intercorso con i due soci, quali il versamento delle retribuzioni e delle relative ritenute, avrebbe dovuto provare la sussistenza del vincolo di subordinazione con i soci [OSCURATO:PERSONA] Olimpia e REGINE Rocco, quest'ultimo anche a.u. della società; e per entrambi tali soggetti non era stato provato tale vincolo di subordinazione; che la società intimata si è costituita c:on controricorso ed ha altresì presentato memoria; che l'unico motivo di ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate è parzialmente fondato; che, invero, mentre non può escludersi la sussistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato fra una società di capitali ed una persona fisica, che rivesta altresì la qualifica di socio della società, qual è, nella specie in esame, la posizione di [OSCURATO:PERSONA] Olimpia, ben essendo ipotizzabile la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra quest'ultima e l'a.u. della società, inteso come assoggettamento della prima al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del secondo, quale a.u. della società, ai sensi dell'art. 2094 cod. civ., non altrettanto può ritenersi con riferimento al rapporto di lavoro subordinato intercorso fra la società intimata e REGINE Rocco, essendo quest'ultimo non solo socio, ma anche a.u. della società intimata, si che il cumulo nella sua persona anche della posizione di lavoratore dipendente della medesima società non è configurabile, stante la difficoltà di provare in modo certo il requisito della sua subordinazione, elemento quest'ultimo indispensabile e qualificante del rapporto di lavoro subordinato, che implica l'effettivo assoggettamento del lavoratore dipendente al potere direttivo e di controllo dell'organo di amministrazione della società, presso la quale svolge la sua attività lavorativa; è invero altamente arduo sul piano logico- giuridico ipotizzare che in un unico soggetto possa concentrarsi la doppia qualità di esecutore subordinato della volontà sociale e di organo competente ad esprimere detta volontà (cfr. Cass.n. 6819 del 2000; Cass. n. 10909 del 201.9); né, dall'esame della sentenza impugnata, emerge che la società intimata abbia fornito prove certe ed esaustive circa la sussistenza di tale indispensabile rapporto di subordinazione, riferibile al socio REGINE Rocco, a.u. della società intimata; che, pertanto, l'unico motivo di ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate va accolto con riferimento alla posizione del socio REGINE Rocco, a.u. della società intimata, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla CTR C::ampania, anche per la determinazione delle spese del presente giudizio di legittimità; la Corte accoglie il ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate, con riferimento alla posizione del socio REGINE Rocco, a.u. della società intimata; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Campania in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del pr