Cassazione n. 34985/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso n. 14003-2022, proposto da: [OSCURATO:PERSONA] spa [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona deilegali rappresentant i p.t., elettivamente domiciliat a in Roma, via G. da Carpi, n. 6, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ITALIA [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] , in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del RTI composto da [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliata in Roma, via A Bertoloni n. 26-B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende– Controricorrente [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] Ricorso contro decisioni di giudici speciali-Estinzione RGN 14003/2022 [OSCURATO:PERSONA] L’INNOVAZIONE E [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. – Intimata [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa anche disgiuntamente dagli avv.ti prof. [OSCURATO:PERSONA], prof. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elett.te dom.ta presso - [OSCURATO:PERSONA] la sentenza n. 2411/2022, pronunciata dal Consiglio di Stato e depositata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 12settembre 202 3 ; lette le conclusioni scritte dell’[OSCURATO:PERSONA], laquale ha chiestola declaratoria di inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 1° aprile 2022, n. 2411il Consiglio di Stato, riformando la decisione del T.a.r. Lombardia-Milano del 2265/2021, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:SOCIETA] per il Lavoro , volto all’annullamento del bando di gara del valore complessivo di € 133.543.406,97, e d egli atti conseguenti di aggiudicazione al R.T.I., con mandataria la [OSCURATO:SOCIETA]., di tre dei quattro lotti dell’appalto, concernente la stipula di una convenzione-quadro triennale, avente ad oggetto la somministrazione di lavoro temporaneo per le necessità delle aziende sanitarie lombarde. Per quanto qui d’interesse il Consiglio di Stato non ha riconosciuto alla [OSCURATO:SOCIETA] spalegittimazione attiva a denunziare come arbitrari ed illegittimi l’articolazione e il dimensionamento dei lotti a gara. Nel richiamare i propri precedenti giurisprudenziali, ha ritenuto che anche un soggetto non PMI ha la possibilità di dolersi dell’assetto organizzativo di gara contrario al principio della concorrenza. Ciò sulla base dell’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, che «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese», per il caso di suddivisione dell’appalto in lotti, impone che il valore sia RGN 14003/2022 «adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese». Tuttavia ha anche chiarito che il soggetto interessato ha l’onere di dimostrare la concreta incidenza lesiva che la misura organizzativa avversata abbia cagionato alla sua sfera giuridica. Pertanto il soggetto può contestare l’articolazione e il dimensionamento dei lotti, a condizione che dimostri l’effetto pregiudizievole risentito come conseguenza della restrizione concorrenziale, modulandosi l’onere della prova in modo proporzionalmente maggiore, quanto più l’impresa si allontani dai parametri della PMI. Nell’esame della specifica controversia ha ritenuto che la [OSCURATO:SOCIETA] non avesse assolto a tale onere in modo proporzionale a quello gravante sulla società, non deducendo difficoltà progettuali a formulare l’offerta tecnica o impedimenti a sostenerne il peso economico, anzi concorrendo validamente per tutti i lotti, così da rivelare piena capacità competitiva, al pari di tutti gli altri concorrenti. Ha accolto anche il motivo di appello, con il quale il R.T.I. Randstad rilevava la carenza di interesse di controparte a dolersi dell’assenza del c.d. vincolo di aggiudicazione, dal momento che, essendosi classificata sestaper i primi tre lottie quinta per il quarto, non ne avrebbe in nessun caso tratto beneficio; ed ha aggiunto che, in ogni caso, la previsione del vincolo è meramente discrezionale, onde la sua assenza non determina in sé la violazione delle norme sulla concorrenza. Ha accolto altresì il motivo sulla carenza di interesse della Tempora far valere la mancata effettuazione di verifiche sulla c.d. ATI sovrabbondante; nel merito, ha aggiunto che la stazione appaltante non ha, sul punto, violato le regole. Sulla base di un unico motivo, per ragioni di giurisdizione, la ricorrente ha censurato la decisione, chiedendone la cassazione, cui ha resistito con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]. Ha presentato controricorso anche [OSCURATO:SOCIETA] Italia [OSCURATO:SOCIETA] per il Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]. rassegnando conclusioni adesive al ricorso. Fissata l’adunanza camerale, con generica memoria , ritualmente depositata,la [OSCURATO:SOCIETA] ha dichiarato di rinunciare al ricorso, in ragione della pronuncia n. 5862/2023 delle sezioni unite, intervenuta nelle more del presente giudizio tra la [OSCURATO:SOCIETA] (in quel caso ricorrente avverso il RGN 14003/2022 medesimo bando di gara, relativamente ai lotti a lei non aggiudicati) e la [OSCURATO:SOCIETA], relativa a impugnazione avverso una analoga decisione del Consiglio di Stato. Nella camera di consiglio del 1 2 settembre 202 3 la causa è stata discussa e decisa. [OSCURATO:PERSONA] La dichiarazione di rinunciaal ricorso - sottoscritta dal difensore della ricorrente, munito di mandato ad hoc-comporta l’estinzione del processo . Mancando l’adesione della controricorrente costituita, la ricorrente va condanna al pagamento delle spese processuali, nella misura liquidata in dispositivo, in favore della sola controricorrente [OSCURATO:PERSONA] spa, avendo l’altra controricorrente rassegnato conclusioni adesive al ricorso. P.Q.M. La Corte a sezioni unite dichiara l’estinzione del processo. Condanna la ricorrente al pagamento in favore della controricorrente[OSCURATO:PERSONA] spa delle spese processuali, che liquida nella misura di € 4.000,00 per competenze, € 200,00 per esborsi, oltre spese generali, nella mi