Cassazione n. 35228/2024

a seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 27/11/2023 della CORTE APPELLO di TORINOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del primo motivo di ricorso e il rigetto nel resto. udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], anche in qualità di sostituto processuale dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che si riporta ai motivi di ricorso e ne chiede raccoglimento. Ritenuto in fatto 1. Con sentenza in data 27 novembre 2023, la Corte d'appello di Torino, parzialmente confermando la sentenza del Tribunale di Asti 11 settembre 2019, ha ritenuto Pierpaolo GHERLONE, quale amministratore unico e poi amministratore di fatto e Salvatore SPENA, amministratore unico e poi liquidatore della società i [OSCURATO:PERSONA] srl, dichiarata fallita dal Tribunale di Asti il 2.12.2013, responsabili dei reati di bancarotta fraudolenta per distrazione e documentale, condannandoli alla pena di tre anni di reclusione. 2. Avverso tale sentenza entrambi gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione, articolando due motivi di censura, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo denunciano il vizio di violazione di legge in relazione agli artt. 62, 63 e 195 cod. proc. pen. e 220 disp. att. cod. proc. pen. in riferimento all'art. 33 I. fall., in relazione all'art. 6 CEDU, per aver ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese dall'imputato al curatore fallimentare che le raccolga all'atto di formare la propria relazione ex art. 33 I. fall. Secondo i ricorrenti l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui le garanzie stabilite dagli artt. 62 e 63 cod. proc. pen. non si applicherebbero alle dichiarazioni rese dall'imputato al curatore del fallimento, andrebbe disatteso. Invero, costui sarebbe un pubblico ufficiale (ex art. 30 I. fall.), il quale svolge attività ispettiva al fine di accertare la consistenza del patrimonio del fallito, recuperare i beni e soddisfare i creditori; inoltre, le informazioni da lui raccolte sarebbero penalmente rilevanti, dovendo essere trasmesse al pubblico ministero. Pertanto, le dichiarazioni rese dall'imputato al curatore dovrebbero rientrare nello statuto delineato dall'art. 350 cod. proc. pen. per le dichiarazioni spontanee, con la conseguenza che la loro assunzione richiederebbe la garanzia della difesa tecnica. Nel caso in cui ciò non avvenga, tali dichiarazioni sarebbero inutilizzabili contra reum perché idonee a violare il diritto alla non autoincriminazione. I ricorrenti contestano inoltre, l'errata interpretazione di fatto, la quale si rifletterebbe in una errata applicazione di legge in ordine alla non regolare tenuta della contabilità. La stessa sentenza impugnata darebbe conto dell'avvenuta consegna al curatore della documentazione contabile della fallita, contenuta in un armadio che il curatore sigillava, ma non avrebbe poi specificato in cosa sarebbero consistiti gli adempimenti svolti né le attività di particolare impegno richieste per la sua valutazione. Piuttosto emergerebbe che la contabilità era stata ricostruita con precisione senza richiedere una particolare diligenza. 2.2. Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione di legge in relazione alla ritenuta sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione con riguardo ai prelievi di somme asseritamente spettanti a titolo di compenso per l'attività svolta dagli imputati.La difesa sostiene innanzitutto che tali compensi erano giustificati da una delibera assembleare che, tuttavia, a causa dell'operato del curatore, la Corte territoriale aveva ritenuto non valida. In ogni caso, la sentenza impugnata avrebbe disatteso l'orientamento della giurisprudenza di legittimità che riconosce valore centrale alla congruità dei compensi autoliquidati dagli amministratori e dai liquidatori della società. Nella specie, le somme prelevate dovevano ritenersi congrue, alla luce dei parametri fissati per la liquidazione dei compensi dei liquidatori dal Ministero della giustizia con dm 140 del 2012 rispetto all'attività prestata, sicché gli imputati dovevano andare assolti dal reato contestato, ovvero, laddove le somme prelevate fossero state ritenute sproporzionate, le condotte avrebbero dovuto essere qualificate come bancarotta preferenziale. 3. Il Procuratore generale ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità dei ricorsi. Considerato in diritto 1. I ricorsi sono infondati per le ragioni dì seguito indicate. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1. [OSCURATO:PERSONA] non ritiene di discostarsi dal consolidato insegnamento di questa Corte, secondo cui le dichiarazioni rese dal fallito al curatore fallimentare non sono soggette alla disciplina di cui all'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., che prevede l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria, in quanto il curatore non rientra tra dette categorie di soggetti e la sua attività non è riconducibile alla previsione di cui all'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. che concerne le attività ispettive e di vigilanza (Sez. 5, n. 12338 del 30/11/2017, dep. 2018, Castelletto, Rv. 272664 - 01). La relazione del curatore fallimentare, invero, costituisce prova documentale qualsiasi sia il loro contenuto e legittimamente sono inserite nel fascicolo processuale. Tale conclusione non contrasta con il principio espresso dalla Corte EDU (sentenze 17 dicembre 1996, Saunders c. [OSCURATO:PERSONA] e 27 aprile 2004, Kansal c. [OSCURATO:PERSONA]), secondo cui il diritto inglese viola l'art. 6 della CEDU nella parte in cui consente l'utilizzo contro il fallito delle dichiarazioni rese al curatore ed ottenute esercitando poteri obbligatori. Invero, tale principio non è applicabile al diritto nazionale in ragione della diversità dei poteri riconosciuti al curatore dalla legge fallimentare italiana e di conseguenza non preclude la possibilità di utilizzare le dichiarazioni rese dal fallito ed inserite nella relazione ex art. 33 legge fall. (Sez. 5, n. 38431 del 17/05/2019, Giavara, Rv. 277342 - 01). In ogni caso, la censura prospettata dai ricorrenti è senz'altro generica, in quanto non risultano enunciati e argomentati puntuali rilievi critici rispetto alle ragioni di fatto o di diritto poste a fondamento della decisione impugnata. Il motivo di ricorso si risolve in un'argomentazione astratta e non in una specifica censura, mancando una diretta correlazione della doglianza alle argomentazioni della decisione impugnata, atteso che i ricorrenti non indicano quali siano state, in concreto, le dichiarazioni rese in contrasto con il principio nemo tenetur se detegere e come in concreto abbiano inciso sul giudizio di responsabilità formulato dai giudici di merito. 2.2. Manifestamente infondato è anche il profilo di censura con cui si contesta l'errata interpretazione di fatto in relazione al reato di bancarotta fraudolenta docu mentale. La difesa appunta le proprie critiche sulla circostanza che al curatore sarebbe stata consegnata la documentazione contabile contenuta in un armadio e che sostanzialmente costui non avrebbe dovuto svolgere alcuna attività particolarmente impegnativa per ricostruire la contabilità della società. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza della Suprema Corte, anche a seguito della modifica apportata all'art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p., dalla legge n. 46 del 2006, resta non deducibile nel giudizio di legittimità il travisamento del fatto, stante la preclusione per la Corte di cassazione di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito. In sede di legittimità, infatti, è precluso il percorso argomentativo seguito dal ricorrente, che si risolve in una mera e del tutto generica lettura alternativa o rivalutazione del compendio probatorio, posto che, in tal caso, si demanderebbe alla Cassazione il compimento di una operazione estranea al giudizio di legittimità, quale è quella di reinterpretazione degli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione (ex plurimis, Sez. 3, n. 18521 del 11/01/2018, Rv. 273217; Sez. 6, n. 25255 del 14/02/2012, Rv. 253099; Sez. 5, n. 48050 del 02/07/2019, Rv. 277758). La censura svolta dai ricorrenti risulta del tutto generica anche sotto un ulteriore profilo, non confrontandosi con le puntuali argomentazioni svolte dalla sentenza impugnata. Questa, infatti, pur dando atto del fatto che l'armadio contenente la documentazione contabile era stato posto nella disponibilità del curatore, ha evidenziato che i registri IVA, le fatture attive e passive relative agli anni 2012 e 2013 consistevano in fogli sciolti, non raccolti nel libro cespiti, nel libro verbali assemblee, e nel libro delle determinazioni dell'amministratore unico. Inoltre, ha evidenziato come il curatore aveva ritenuto la documentazione inaffidabile e incompleta in quanto presentava lacune, dal momento che mancava l'indicazione anagrafica di creditori e debitori, presentava saldi non congruenti, ed era dunque tale da consentire solo in minima parte la ricostruzione degli affari della società fallita. Pertanto, in modo del tutto logico e congruo la Corte territoriale ha ritenuto integrato il reato di bancarotta fraudolenta documentale, la quale si realizza quando i libri o le altre scritture contabili sono tenuti in guisa tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, che presuppone un accertamento condotto sui libri contabili effettivamente rinvenuti ed esaminati dal curatore (cfr. Cass., Sez. 5, n. 18634 del 01/02/2017, Rv. 269904; Cass., Sez. 5, n. 26379 del 05/03/2019, Rv. 276650). 3. Il secondo motivo è infondato. 3.1. Si deve innanzitutto osservare come, a fronte della pluralità delle condotte distrattive conteste e accertate dalla sentenza impugnata, la difesa ha limitato le proprie censure a quelle concernenti le somme prelevate da SPENA e GHERLONI a titolo di compenso per l'attività dai medesimi svolta nei confronti della società. La Corte d'appello ha ritenuto che esse integrassero condotte distrattive riconducibili al reato di bancarotta fraudolenta in quanto mancherebbero elementi giustificativi di tali prelievi, non potendo riconoscersi alcun valore alla delibera assembleare prodotta dalla difesa in quanto priva di data certa. La difesa ha contestato tale conclusione ed ha censurato la mancata valutazione della congruità dei compensi autoliquidatisi dai ricorrente, la cui sussistenza renderebbe configurabile l'ipotesi di bancarotta preferenziale e non quella di bancarotta fraudolenta distrattiva. 3.2. Questa Corte ha già avuto modo di affermare che integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come retribuzione, se tali compensi sono solo genericamente indicati nello statuto e non vi sia stata determinazione di essi con delibera assembleare, perché, in tal caso, il credito è da considerarsi illiquido, in quanto, sebbene certo nell'an, non è determinato anche nel quantum (Sez. 5, n. 3191 del 2021; Sez. 5, n. 30105 del 05/06/2018, Rv. 273767; si vedano anche Sez. 5, n. 17792 del 23/02/2017, Rv. 269639; Sez. 5, n. 50836 del 03/11/2016, Rv. 268433; Sez. 5, n. 46959 del 27/10/2009, Rv. 245399). In questa prospettiva si è evidenziato che commette il reato di bancarotta per distrazione, e non quello di bancarotta preferenziale il socio amministratore di una società di capitali che preleva dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti da lui vantati per il lavoro prestato nell'interesse della società, ovvero l'amministratore che, in assenza di delibera assembleare che stabilisca la misura dei suoi compensi, prelevi somme in pagamento dei crediti verso la società in dissesto, senza l'indicazione di dati ed elementi di confronto che ne consentano un'adeguata valutazione, quali, ad esempio, gli impegni orari osservati, gli emolumenti riconosciuti a precedenti amministratori o a quelli di società del medesimo settore, i risultati raggiunti (cfr. Sez. 5, n. 49509 del 19/07/2017, Rv. 271464; Sez. 5, n. 17792 del 23/02/2017, Rv. 269639). Si è, pertanto, più volte ribadito che integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi somme dalle casse sociali, a titolo di pagamento di competenze, ancorché su delibera del consiglio di amministrazione, in quanto la previsione di cui all'art. 2389 cod. civ. stabilisce che la misura del compenso degli amministratori di società di capitali, qualora non sia stabilita nello statuto, sia determinata con delibera assembleare (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 46959 del 27/10/2009, Rv. 245399; Sez. 5, n. 50836 del 03/11/2016, Rv. 268433; Sez. 5, n. 11405 del 12/06/2014, Rv. 263056). Si è altresì precisato che tale conclusione vale anche qualora i compensi, solo genericamente indicati nello statuto e non giustificati da dati ed elementi di confronto che ne consentano una oggettiva valutazione, siano stati determinati nel loro ammontare con una delibera dell'assemblea dei soci adottata "pro forma", al solo fine di giustificare l'indebito prelievo (Sez. 5, n. 3191 del 16/11/2020, dep. 2021, Tedeschi, Rv. 280415 - 01). 4. Nel caso in esame, la valutazione operata dalla Corte d'appello in ordine alla delibera prodotta in udienza dai ricorrenti, essendo sostenuta da argomentazioni logiche e congruenti, si sottrae alle critiche difensive. Queste, oltre a genericamente richiamare le contestazioni svolte in ordine al valore dell'attività del curatore, nulla hanno addotto in ordine alla congruità dei compensi asseritamente spettanti agli imputati, la cui valutazione- come affermato da questa Corte - deve essere fondata su dati ed elementi di confronto che ne consentano un'adeguata e oggettiva valutazione (Sez. 5, n. 17792 del 23/02/2017, Rv. 269639). Ciò in quanto, il rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra amministratore e società, non è assimilabile né ad un contratto d'opera né ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che giustifichino di per sé il credito per il lavoro prestato, dovendo l'eventuale sussistenza, autonoma e parallela, di un tale rapporto essere verificata in concreto attraverso l'accertamento dell'oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti all'immedesimazione organica (Sez. 5, n. 14010 del 12/02/2020, Sarasso, Rv. 279103; Sez. 5, n. 42618 del 20/09/2023, non massimata). Un tale rapporto, in sostanza, ben può esistere, ma deve essere verificato in concreto, essendo onere della parte dimostrare che vi sia stata un'attività che sia andata oltre la mera rappresentanza e che giustifichi l'attribuzione di "quel" compenso in concreto prelevato. Per contro, gli imputati si sono limitati lamentare l'omessa considerazione, ai fini della valutazione della congruità del compenso autoliquidato, dei parametri fissati dal Ministero della giustizia con decreto n. 140 del 2012, in relazione alla carica di liquidatore, i quali sono stati meramente richiamati, senza tuttavia dimostrare che un'attività era stata svolta e che la stessa era tale da giustificare il compenso effettivamente autoliquidatosi. 5. Le considerazioni che precedono determinano il rigetto dei ricorsi e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del giud