Cassazione n. 15439/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 24/01/2022 della CORTE APPELLO di BARIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità del ricorso Ricorso trattato ai sensi ex art. 23, comma 8 del D.L. n.137/20. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza del 21 gennaio 2022 la Corte di appello di Bari ha confermato la condanna inflitta a [OSCURATO:PERSONA], nel giudizio abbreviato, dal Tribunale di Foggia il 9 luglio 2021 alla pena di 1 anno e 4 mesi di reclusione ed € 2.800,00 di multa, concesse le circostanze attenuanti generiche, per il delitto ex art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, così qualificata l'originaria contestazione di cui ai commi 1 e 4 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. L'imputato è stato condannato per la detenzione di cocaina (15 dosi, per 3,743 grammi circa, contenenti 2,1842 grammi di principio attivo), hashish (20 dosi, per 14,541 grammi circa, contenenti 3,9566 di principio attivo), e marijuana (9 dosi, per 20,846 grammi circa, contenenti 2,3785 grammi di principio attivo; 0,515 grammi, contenenti 0,0536 di principio attivo; in Trinitapoli il 19 febbraio 2021). 2. Avverso tale sentenza il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per cassazione formulando due motivi. 2.1. Con il primo motivo si deduce ex art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., l'illogicità della motivazione sul rigetto della richiesta di applicazione della circostanza attenuante ex art. 62, n. 4), cod. pen. che sarebbe stata negata nonostante il riconoscimento della lieve entità del fatto ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 per le modalità dell'azione, l'assenza di organizzazione e il quantum di sostanza stupefacente. La quantità di sostanza stupefacente, ritenuta modesta, avrebbe dovuto comportare automaticamente un guadagno di modesta entità, stante la vendita a peso della droga: sussisterebbe, quindi, un lucro di speciale tenuità. In ogni caso, una precisa quantificazione del lucro non sarebbe stata possibile e la scelta del rito abbreviato, che non avrebbe consentito di verificare il quantum di lucro perseguito o conseguito, non potrebbe valere quale argomentazione per il diniego della concessione della circostanza attenuante, in quanto la sostanza stupefacente sarebbe stata pesata. 2.2. Con il secondo motivo si deduce il vizio di illogicità e mancanza della motivazione in relazione al diniego della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. La Corte di appello avrebbe negato il beneficio ex art. 163 cod. pen., nonostante al ricorrente siano state concesse le circostanze attenuanti generiche per la giovane età, inferiore ai ventuno anni, e l'incensuratezza, parametri valutativi di cui all'art. 133 cod. pen.; l'aggravamento della misura cautelare disposta nel corso del procedimento non rileverebbe ai fini della concessione della sospensione condizionale della pena per la valutazione della personalità dell'imputato. Non sarebbe stato effettuato il giudizio prognostico, alla luce dei criteri ex art. 133 cod. pen. e della giurisprudenza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è manifestamente infondato. 1.1. La tesi difensiva implica una sorta di automatica applicazione della circostanza attenuante ex art. 62, n. 4, cod. pen. ove il fatto sia qualificato nel delitto ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione al dato ponderale delle sostanze stupefacenti: la tesi difensiva, per cui se il fatto è di lieve entità anche il lucro sarebbe di speciale tenuità, è manifestamente infondata. 1.2. Va ribadito l'orientamento secondo cui, se pure la circostanza attenuante del lucro e dell'evento di speciale tenuità di cui all'art. 62, n. 4), cod. pen. è compatibile con la fattispecie di lieve entità, prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 - in quanto applicabile, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, ad ogni tipo di delitto commesso per un motivo di lucro, ivi compresi i delitti in materia di stupefacenti (così Sez. U, n. 24990 del 30/01/2020, Dabo, Rv. 279499 - 01) - nondimeno l'applicazione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 non implica automaticamente la sussistenza della suindicata circostanza attenuante (Sez. 3, n. 34663 del 06/07/2021, Bava, non massimata). Per la sussistenza della circostanza attenuante, nelle ipotesi ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, occorre la prova dell'elemento specializzante costituito dall'avere l'agente agito per conseguire o l'avere conseguito un lucro di speciale tenuità e che l'evento, dannoso o pericoloso, sia anch'esso di speciale tenuità (così la sentenza Bova). 1.3. Inoltre, va ricordato che secondo la giurisprudenza, chi invoca l'applicazione di una circostanza attenuante ha un onere di allegazione mediante la segnalazione degli elementi di fatto che possono condizionare il giudizio sull'esistenza della circostanza, spettando poi al giudice l'esercizio dei poteri officiosi per l'accertamento degli ulteriori elementi comprovanti la fondatezza delle deduzioni difensive (Sez. 3, n. 45232 del 03/07/2014, C., Rv. 260981 - 01, in tema di congruità del risarcimento del danno). Tale onere di allegazione trova oggi il suo fondamento anche nell'art. 581 cod. proc. pen. che prevede che l'impugnazione, a pena di inammissibilità deve contenere l'enunciazione specifica dei motivi, con l'indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta. 1.4. Il Tribunale ha ritenuto non sussistenti elementi di fatto per l'applicazione della circostanza attenuante ex art. 62, n. 4), cod. pen., perché non emersa, anche in conseguenza dell'opzione dell'imputato per il rito abbreviato, l'entità del lucro perseguito o conseguito. La Corte di appello, confermando la sentenza di primo grado, ha aggiunto che, ai fini della configurabilità della circostanza attenuante de qua, non può aversi riguardo all'esclusivo valore venale del corpo del reato, ma occorre considerare il pregiudizio arrecato dall'azione e i complessivi effetti mediati e immediati, effettivi e potenziali, dello stesso. Ha, dunque, ritenuto che l'unitaria valutazione del fatto e gli effetti mediati e immediati dell'azione non consentissero di ritenere sussistente il lucro di speciale tenuità. Né il Tribunale né la Corte di appello hanno contestato la compatibilità della circostanza attenuante ex art. 62, n. 4), cod. pen., con la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. Hanno, invece, correttamente ritenuto di escludere ogni automatismo nel rapporto tra i due istituti, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte. Non è illogica, pertanto, la motivazione della sentenza impugnata, con cui la Corte territoriale appello ha negato la concessione della circostanza attenuante dell'evento e del lucro di speciale tenuità, nonostante abbia ritenuto integrata la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 1.5. Il ricorso, poi, è del tutto generico, perché non indica in base a quali elementi di fatto la Corte di appello avrebbe dovuto applicare la circostanza attenuante ex art. 62, n. 4), cod. pen.; l'unico riferimento, per altro neanche esplicito, è alla quantità di sostanza stupefacente, ritenuta modesta, tale che avrebbe dovuto comportare automaticamente un guadagno di modesta entità. Il motivo, però, sul punto collide con la sentenza di condanna per la detenzione di 15 dosi di cocaina e circa 30 dosi di marijuana ed hashish, che non hanno affatto un valore di mercato di speciale tenuità, secondo un comune dato di esperienza sui prezzi di cessione. Il riferimento, infine, al giudizio abbreviato, è del tutto irrilevante ai fini della decisione, posto che correttamente la Corte di appello non ha effettuato alcun automatismo, ai fini della concessione della circostanza attenuante in questione, ma ha effettuato una valutazione complessiva, relativa al dato ponderale ed al disvalore sociale della condotta dell'imputato (Sez. 3, n. 18013 del 05/02/2019, Loussaief, Rv. 275950-01). 2. Il secondo motivo è infondato. 2.1. Anche in tal caso non esiste alcun automatismo tra l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche e la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.Secondo la giurisprudenza, non esiste un nesso di necessaria correlazione tra la determinazione della pena e la concessione della sospensione condizionale, in quanto la prima va operata in base ai criteri di valutazione della gravità del reato e la seconda si fonda su un giudizio prognostico proiettato su una presunta realtà futura (Sez. 1, n. 1327 del 26/10/1990, dep. 1991, Iannello, Rv. 186293-01). 2.2. Nel caso in esame, il Tribunale, con motivazione confermata dalla Corte territoriale, ha applicato al ricorrente le circostanze attenuanti generiche per il comportamento processuale, consistito nella confessione degli addebiti. Invece, il Tribunale ha negato il beneficio ex art. 163 cod. pen. in base alla condotta successiva al reato, che è un elemento di valutazione previsto dall'art.133 cod. pen., per effetto della quale ha applicato la più grave misura cautelare degli arresti domiciliari in luogo dell'obbligo di presentazione alla [OSCURATO:PERSONA] in origine disposto. Dunque, i giudici di merito, contrariamente a quanto si sostiene, non hanno posto gli stessi elementi di fatto a base delle distinte valutazioni sulla concessione delle circostanze attenuanti generiche e del beneficio della sospensione condizionale della pena; la motivazione non è né illogica né contraddittoria, ed è corretta in diritto, perché si fonda sugli elementi ex art. 133 cod. pen. 2.3. A ciò si aggiunga che, anche ove il Giudice, nell'ambito delle diverse valutazioni relative agli artt. 62-bis e 163 cod. pen., consideri per entrambe i medesimi elementi di fatto, non può, comunque, sostenersi una necessaria interdipendenza delle due valutazioni. I parametri valutativi ex art. 133 cod. pen., infatti, sono richiamati dall'art.164 cod. pen. ai fini della formulazione da parte del Giudice di un più ampio giudizio, non limitato alla determinazione della pena come nel caso della concessione delle circostanze attenuanti generiche, ma finalizzato ad una prognosi relativa alla commissione di ulteriori reati. È, dunque, possibile che elementi di fatto quali l'età inferiore ai ventuno anni e l'incensuratezza dell'agente, seppur sufficienti ai fini dell'attenuazione del trattamento sanzionatorio, non siano ritenuti tali ai fini della formulazione della prognosi ex art. 164, comma 1, cod. pen. Deve, inoltre, evidenziarsi che il Giudice, nel valutare la concedibilità della sospensione condizionale della pena, non ha l'obbligo di esaminare tutti gli elementi indicati dall'art. 133 cod. pen., ma può limitarsi ad indicare quelli da lui ritenuti prevalenti (Sez. 5, n. 17953 del 07/02/2020, Filipache, Rv. 279206-02; Sez. 3, n. 35852 del 11/05/2016, Camisotti, Rv. 267639-01). 2.4. È manifestamente infondato il motivo nella parte in cui sostiene che la condotta dell'imputato, relativa alla violazione degli obblighi derivamenti dall'applicazione delle misure cautelari, non possa essere valorizzata dal Giudice in sede di prognosi ex art. 164, comma 1, cod. pen. Tale norma, come già esposto, richiama espressamente l'art. 133 cod. pen., il quale al comma 2, n. 3), considera, tra gli elementi sintomatici della capacità a delinquere, la condotta susseguente al reato. 3. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen. si condanna il ricorrente al pagamento delle spese d