Cassazione n. 08380/2023

to la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero n. 13616 del ruolo generale dell’anno 2017proposto [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale a margine de l ricorso, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 9; -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA] e Iva 2009 Difetto di litisconsorzio originario Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania n. 1153 /2 3 /1 7 deposi tata in data 13 febbraio 2017 , non notificata; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23 febbraio 2023 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. Rilevato che - [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore,propone ricorso, affidato a sei motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Campania aveva rigettato l’appello proposto nei confronti dell’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,avverso la sentenza n. 15483/29/2015 della Commissione tributaria provinciale di Napoli che aveva accolto parzialmente il ricorso proposto dalla società , eser cente l’attività di commercio di bulbi da fiore, avverso l’avviso di accertamento n. TF502AI01402/2014 con il quale l’Ufficio, ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 600/73, aveva contestato maggiori ricavi ai fini Irap e Iva, oltre sanzioni, per l’anno 2009, avendo riscontrato incongruenze tra la dichiarazione dei redditi e quella Iva, l’inverosimiglianza della percentuale di ricarico del 172% applicata dalla società, tenuto conto anche di quelle di poco superiori al 20% applicate negli anni 2008-2011e la ingiustificata coincidenza del valore delle rimanenze iniziali e di quello delle rimanenze finali nell’anno di imposta verificato; -l’Agenzia delle entrate resiste con controricorso; -la ricorrente ha depositato memoria; Considerato che 1.Con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. la violazione degli artt. 39, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 600/73 e 54 del d.P.R. n. 633/72, 62-sexies del d.l. n. 331/93 in combinato con gli artt. 115 e 116 c.p.c. per avere ritenuto legittimo l’avviso in questione sebbene l’accertamento di maggiori ricavi non contabilizzati ex art. 39, comma 1, lett. d) cit.fosse basato su elementi presuntivi privi dei requisiti di gravità precisione e concordanza atteso che la riscontrata differenza tra il costo degli acquisti indicato nella dichiarazione dei redditi rispetto a quello indicato nella dichiarazione Iva era da ascrivere alla perdita di una parte consistente dei bulbi acquistata nel 2009 e che tale accadimento aveva influenzato anche la percentuale di ricarico realizzata nel 2009 e l’inventariazione delle rimanenze di fine esercizio 2009. 2.Con il secondo motivo si denuncia , in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione degli artt. 132, comma 2 n. 4 c.p.c. e 36, comma 2, n. 4 del d.lgs. n. 546/92 in combinato con l’art. 111, comma 6, Cost. per avere la CTR omesso di argomentare in ordine all’eccezione evidenziata dalla società circa la documentata perdita subita nel corso del 2009 diuna parte considerevole della merce. 3.Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione dell’art. 112 c.p.c. per extrapetizione avendo la CTR rigettato il secondo motivo di gravame pronunciandosi in termini diversi rispetto alla censura con cui era stata dedotta l’illegittimità dell’avviso per difetto di contraddittorio preventivo avendo l’Amministrazione fondato l’accertamento sulla base di una meccanica applicazione delle risultanze dello studio di settore. 4. Con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. la violazione dell’art. 112 c.p.c. per avere la CTR omesso di pronunciarsi sul motivo di appello con il quale era stata dedotta l’illegittimità dell’accertamento espletato in assenza di contraddittorio preventivo. 5. Con il quinto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., l’illegittimità della sentenza per violazione del principio del contraddittorio preventivo ex art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per non avere la CTR dichiarato illegittimo l’avviso di accertamento per assenza del contraddittorio preventivo. 6. Con il sesto motivo si chiede la rideterminazione delle sanzioni in applicazione del principio del favor rei, per le violazioni di infedele dichiarazione, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 471/97, nel testo modificato dal d.lgs. n. 158 del 2015, applicabile retroattivamente. 7.La causa non può accedere all’esame del merito del motivo dedotto con il ricorso dovendo la Corte rilevare "ex officio", in via pregiudiziale, la nullità insanabile dei giudizi di merito in quanto affetti dal vizio di violazione del contraddittorio. 8.Secondo orientamento consolidato, a partire dall'arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, «in materia tributaria l'unitarietà dell'accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci dellestesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci— salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali — sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell'obbligazione dedotta nell'atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario» (nello stesso senso, ex plurimis, Cass., sez. 5, n. 40175 del 2021; n. 6873 del 2020). 8.1.Siffatto principio è applicabile anche, nel caso di specie, ove, con l’avviso di accertamento in questione, l'operata ripresa ai fini Irap e Iva, per il 2009, è stata effettuata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. senza che i gradi di merito siano stati celebrati con la partecipazione necessaria anche dei soci. Al riguardo, come già precisato da questa Corte, «l'Irap è imposta assimilabile all'Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal d.lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l'Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del d.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell'Irap dovuta dalla società» (Cass., sez. un., n. 10145 del 2012). E’vero, inoltre, che, come statuito da questa Corte, «l'accertamento di maggior imponibile Iva a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci» (Cass. n. 12236 del 2010); tuttavia, qualora l'Agenzia abbia contestualmente proceduto, con unico atto, ad accertamenti Irpef, Irap ed Iva a carico di una società di persone, fondati su elementi (anche in parte) comuni, il profilo dell'accertamento impugnato concernente l'imponibile Iva, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici (come nella specie), non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus processus, attesa l'inscindibilità delle due situazioni (in senso conforme, v. Cass. n. 16607 del 2015 e, sia pur con riferimento ad avviso di accertamento per Iva ed Ilor, Cass.n. 12236 del 2010; conf. n. 11240 del 2011; n. 21340 del 2015; n. 16731 del 2016; Cass. sez. 5, n. 40175 del 2021). Ricorrendo l’ipotesi descritta, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 14 d.lgs. n. 546 del 1992, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile — anche d'ufficio — in ogni stato e grado del procedimento del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012). Pertanto, ove in sede di legittimità venga rilevata una violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal collegio di primo grado (che avrebbe dovuto disporre immediatamente l'integrazione del contraddittorio, ovvero riunire i processi in ipotesi instaurati dai litisconsorti necessari, ai sensi del D.lgs. n. 546 del 1992, art. 29), né dal collegio d'appello (che avrebbe dovuto rimettere la causa al primo giudice, ai fini dell'integrazione del contraddittorio con tutti i soci della società contribuente, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 59, comma 1, lett. b), in modo da assicurare un processo unitario per tutti i soggetti interessati), deve disporsi, anche d'ufficio, l'annullamento delle pronunce emesse a contraddittorio non integro, con rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 383, ultimo comma, cod. proc. civ. (Cass., sez. un., n. 3678 del 2009; Cass. n. 12547 e n. 7212 del 2015, n. 18127 del 2013, n. 5063 del 2010, n. 138825 del 2007). In tal senso deve disporsi per la controversia in oggetto, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione. 8.2.L’esigenza sostanziale del simultaneus processus non può invero ritenersi soddisfatta nel caso in esame, nemmeno nella prospettiva affermata da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3830 secondo cui «nel processo di cassazione, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, non va dichiarata la nullità per essere stati i giudizi celebrati senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari (società e soci) in violazione del principio del contraddittorio, ma va disposta la riunione quando la complessiva fattispecie, oltre che dalla piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell'esistenza e del contenuto dell'atto impositivo notificato alle altre parti e delle difese processuali svolte dalle stesse, sia caratterizzata da: (1) identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; (2) simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica delle dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; (3) simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; (4) identità sostanziale delle decisioni adottate da tali giudici; in tal caso, la ricomposizione dell'unicità della causa attua il diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall'art. 111, secondo comma, Cost. e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), evitando che con la (altrimenti necessaria) declaratoria di nullità ed il conseguente rinvio al giudice di merito, si determini un inutile dispendio di energie processuali per conseguire l'osservanza di formalità superflue, perché non giustificate dalla necessità di salvaguardare il rispetto effettivo del principio del contraddittorio» (Cass. 29 gennaio 2014, n. 2014; Cass. 29 ottobre 2010, n. 22122; Cass. 9 luglio 2010, n. 16223; v. anche, Cass. 10 febbraio 2010, n. 2907). 9.In conclusione,constatato il difetto d'integrità del contraddittorio, va disposta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla competente Corte di giustizia tributaria di primo grado di Napoli per la celebrazione del giudizio di primo grado nei confronti di tutti i litisconsorti necessari (società e soci) provvedendo il giudice del rinvio a disporre l'integrazione del contraddittorio, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 14. 10. In considerazione dell’esito del giudizio di legittimità, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese processualidell’intero giudizio. P.Q. M. La Corte pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione degli atti alla C