Cassazione n. 44924/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: D'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/03/2019 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del secondo motivo di ricorso, concernente il trattamento sanzionatorio, ed il rigetto nel resto. L'avvocato [OSCURATO:PERSONA], per l'imputato, si riporta ai motivi di ricorso e insiste per raccoglimento dello stesso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Roma ha condannato D'[OSCURATO:PERSONA] per bancarotta fraudolenta patrimoniale, documentale e preferenziale in relazione al fallimento della [OSCURATO:SOCIETA], dichiarato 1'11/1/2006, di cui è stato, a vario titolo, responsabile (consigliere di amministrazione, presidente del Consiglio di Amministrazione, amministratore unico, liquidatore). Ha dichiarato prescritto il reato di cui all'art. 217 I. fall. (aggravamento del dissesto), pure contestato all'imputato.La Corte d'appello di Roma ha confermato il giudizio di responsabilità in ordine a tutti i reati non prescritti, ha escluso che sia prescritta la bancarotta preferenziale, riqualificata come bancarotta distrattiva, ed ha, in applicazione dei principi contenuti nella sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 25 settembre 2018, rideterminato le pene accessorie. 2. La condanna ha riguardato la tenuta delle scritture contabili in guisa da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari (capo A), la distrazione di attivo societario per C 505.674,69 risultante dalla situazione contabile al 31/12/2005 (capo B), l'effettuazione di pagamenti a proprio favore per C 17.000 (capo D), la distrazione di liquidità bancaria per C 9.200 (capo E), la distrazione della licenza d'uso del marchio "Winnerland" (capo F), la distrazione del ramo d'azienda denominato Winnerland (capo G). 3. Contro la sentenza suddetta ha proposto ricorso il difensore dell'imputato contestando, in linea generale, l'impostazione del giudicante, ritenuta il frutto di un assunto apodittico e ingiustificato, secondo cui l'imputato avrebbe agito in esecuzione di un piano distrattivo generale e programmato. In particolare, poi, deduce quanto segue. 3.1. Quanto al capo A) (bancarotta documentale), in maniera illogica sono stati letti sfavorevolmente (per l'imputato) fatti e circostanze privi di significativa valenza, quali: a) le modifiche della compagine sociale, scaturita da una legittima decisione dei suoi componenti; b) la scelta, perfettamente lecita - e frutto, peraltro, della decisione del socio di riferimento - di accentrare la contabilità presso un soggetto esterno; c) il fallimento della società cui era stata affidata la tenuta della contabilità, che non può essere imputato al ricorrente; d) le dichiarazioni, affatto neutre, di D'Ambrosio contenute nella relazione al bilancio del 2004; e) le difese spiegate dal ricorrente nel giudizio di merito, a cui i giudici hanno illogicamente attribuito valore confessorio; f) le dimissioni di D'Ambrosio dalla carica di amministratore, frutto di una legittima scelta dal ricorrente; g) la difficoltà di comprensione delle operazioni societarie, che "avrebbe dovuto indurre il giudice di merito ad un più approfondito esame della vicenda". A ciò si deve aggiungere, argomenta il ricorrente, una carenza di motivazione in ordine all'elemento soggettivo, che si imponeva anche per discernere la bancarotta fraudolenta da quella semplice. 3.2. Quanto al capo B) (distrazione di crediti per euro 505.674,69), le considerazioni svolte in sentenza non sono esplicative proprio in merito all'individuazione della condotta contestata, perché non è stato chiarito quali siano i crediti "non rinvenuti". Inoltre, le argomentazioni svolte in sentenza si riferiscono solo ad una parte dei crediti controversi e delle difese dell'imputato, 2 Li mentre sarebbe stato necessario giustificare l'addebito dell'intera somma contestata, anche per sorreggere l'aggravante del danno di rilevante entità. 3.3. In ordine al capo D), in violazione di legge e in contrasto con la giurisprudenza prevalente di questa Corte è stata attribuita natura distrattiva al pagamento - a favore dell'amministratore - di compensi regolarmente iscritti in bilancio e maturati a titolo di retribuzione. 3.4. Quanto al capo E), in violazione dei principi che reggono la distribuzione dell'onere della prova è stato addebitato all'imputato il pagamento - mediante assegno circolare - di un debito societario (seimila euro corrisposti ad un notaio). Invero, dice il ricorrente, competeva all'accusa dimostrare che non si trattava di debito sociale, ma personale dell'amministratore. 3.5. Quanto al capo F) (distrazione della licenza d'uso del marchio "Winnerland"), il fatto che il canone pattuito per l'uso della licenza sia stato commisurato all'ammontare dei ricavi non ha comportato nessuna distrazione di cespiti societari e si è trattato di operazione perfettamente legittima. 3.6. Anche il relazione al capo G) (distrazione del ramo d'azienda Winnerland), la compensazione tra i canoni d'affitto, dovuti alla fallita, e i debiti verso l'affittuaria non ha comportato nessun depauperamento del compendio fallimentare e non ha valenza distrattiva. 3.7. Quanto al trattamento sanzionatorio, non è legittimo l'aumento di pena per ognuno dei reati contestati, in applicazione dell'art. 81, cpv, cod. pen., giacché l'aumento disposto per l'aggravante dei plurimi fatti di bancarotta assorbe il disvalore della condotta. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato esclusivamente in relazione al trattamento sanzionatorio. 1. Il primo motivo, concernente la bancarotta documentale, è manifestamente infondato. La coscienza e volontà di rendere impossibile, o notevolmente difficile, la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari societari è stata desunta dalla totale mancanza di scritture per l'ultimo periodo di operatività della società, ma anche e soprattutto dal fatto che pure nel periodo precedente le scritture furono tenute in maniera frammentaria e incompleta, tant'è che per comprendere l'andamento societario e per l'accertamento delle condotte distrattive gli organi fallimentari hanno dovuto fare ricorso a fonti documentali esterne. Solo per contrastare le deduzioni difensive i giudici di merito hanno - correttamente - escluso che l'affidamento della tenuta della contabilità a soggetto esterno esima l'amministratore da responsabilità, laddove non si affidi a soggetto capace e di comprovata esperienza e ometta di effettuare i necessari controlli. Nella specie, non solo è stato accertato che i controlli furono omessi, ma anche che l'investimento avvenne a favore di società già in crisi, per cui era prevedibile che l'impegno da questa assunto non sarebbe stato onorato; anzi, è stato logicamente accertato che l'affidamento alla [OSCURATO:PERSONA] avvenne con la piena consapevolezza, da parte dell'amministratore D'Ambrosio, della inadeguatezza della società suddetta e nell'ambito di un progetto illecito, che prevedeva la distrazione di beni societari. Nessuna delle critiche mossa alla sentenza impugnata coglie, pertanto, nel segno, perché la ragione dell'addebito mosso al ricorrente non poggia sugli argomenti elencati in ricorso, ma sulla accertata volontà predatoria del prevenuto, che lo indusse a consegnare al curatore - per il proprio tornaconto - una contabilità sostanzialmente illeggibile. 2. La distrazione delle somme relative ai crediti societari (capo B) è stata ravvisata perché nessuna prova è stata fornita circa i debiti societari con i quali sarebbe stata operata la compensazione e perché gli organi fallimentari non sono stati messi in grado di valutare la compensabilità tra i crediti della società e i debiti su di essa asseritamente gravanti; tanto ha portato logicamente a concludere che i valori attivi furono, nella sostanza, distratti. Tanto è stato - altrettanto correttamente - ritenuto per i crediti della [OSCURATO:SOCIETA] compensati, asseritamente, con debiti non già di quest'ultima, ma di altre società del gruppo, dal momento che anche operazioni siffatte hanno valenza distrattiva, in quanto determinano l'estinzione di debiti gravanti su società diverse dalla fallita e l'estinzione di crediti di quest'ultima; quindi, un suo sostanziale depauperamento. Tali considerazioni, corrette sotto il profilo logico e giuridico, non hanno avuto alcuna confutazione da parte del ricorrente, salvo il riferimento ai "crediti non rinvenuti", che appare disallineato rispetto al contenuto dell'accusa, che è riferita, chiaramente, ai crediti iscritti a bilancio (quello chiuso al 31/12/2005). Generico, e perciò inammissibile, è, poi, il rilievo circa l'indeterminatezza dei crediti "controversi", a cui si riferiscono le argomentazioni sviluppate in sentenza, dal momento che non sono indicati dal prevenuto i valori creditizi legittimamente estinti per compensazione. 3. Sebbene sussista contrasto nella giurisprudenza di questa Corte circa la natura - distrattiva o preferenziale - della bancarotta integrata dalla introitazione, da parte dell'amministratore, di somme a titolo di retribuzione per l'attività prestata a favore della fallita, correttamente è stata ravvisata, nella specie, una ipotesi di bancarotta per distrazione. Il contrasto sopra specificato riguarda, infatti, crediti legittimamente maturati a favore dell'amministratore per l'attività prestata a favore della società, in una situazione di corretta, ma sfortunata gestione societaria. Nella specie, invece, si è trattato di attività illecita dell'amministratore, posta in essere quando la società era già votata al fallimento, volta a mistificare la reale situazione societaria - attraverso l'iscrizione a bilancio di poste attive ipotetiche e improbabili e attraverso rivalutazioni del tutto fantasiose - e a svuotarla dei suoi assets, per cui nessun compenso può ritenersi legittimamente maturato a suo favore. Ragionare diversamente significherebbe premiare l'attività illecita svolta dal rappresentante societario. Quindi, l'introitazione ha avuto ad oggetto, nella specie, crediti inesistenti, sicché la bancarotta integrata è quella distrattiva. 4. Compete all'amministratore dell'impresa dare la dimostrazione che la fuoriuscita di somme dalle casse aziendali è avvenuta per esigenze dell'impresa stessa, dal momento che solo lui è in grado di conoscere la causale dei pagamenti che effettua. Tanto non comporta nessuna inversione dell'onere della prova, perché grava sull'imprenditore — in ogni tempo e in ogni situazione - la dimostrazione del corretto uso dei fondi aziendali. Nella specie, competeva a D'Ambrosio provare che i pagamenti a favore del notaio era conseguenti ad adempimenti effettuati a favore della società. Tanto non è avvenuto, per cui correttamente i fondi sono stati ritenuti distratti. 5. L'addebito di responsabilità per la concessione in uso alla [OSCURATO:PERSONA] kft del marchio winnerland è stato determinato dal fatto che la fallita non si preoccupò, dopo la stipula del contratto, avvenuta il 30/11/2014, in piena crisi della [OSCURATO:SOCIETA], di riscuotere alcuna delle utilità dovute dalla concessionaria, nonostante fossero stati pattuiti compensi collegati all'ammontare degli incassi realizzati da quest'ultima; quindi, per un'inattività che ha comportato un ulteriore depauperamento della fallita. Tale ragionamento non ha nulla di illogico, perché accompagnato dalla constatazione che non era stata adottata nessuna cautela per verificare l'ammontare degli incassi della concessionaria e perché, poco dopo la stipula del contratto, D'Ambrosio abbandonò la [OSCURATO:SOCIETA] al suo destino, mettendola nelle mani di un anziano ed inesperto amministratore, vera e propria "testa di legno", che non era in era in grado di prendere nessuna iniziativa nell'interesse della società, cosicché anche l'operazione in questione si risolse in danno della fallita. Tale conclusione, ampiamente prevedibile, è stata correttamente posta a carico di D'Ambrosio, indipendentemente dalla qualificazione che ad essa possa darsi (dissipazione o distrazione), giacché proprio nelle situazioni di crisi grava sull'imprenditore l'obbligo di adottare tutte le cautele necessarie alla conservazione della garanzia patrimoniale dei creditori e di astenersi da ogni comportamento che possa pregiudicarla.6. Analoghe considerazioni valgono per l'affitto del ramo d'azienda alla "Winnerland", effettuato quando D'Ambrosio era liquidatore della [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] correttamente è stato addebitato all'imputato, in questo caso, di aver ceduto l'azienda ad una società in decozione, con la quale furono compensate le prime tre mensilità d'affitto, senza che al primo adempimento ne facessero seguito altri: eventualità del tutto prevedibile da parte dell'imputato, stante la situazione economica dell'affittuaria, con conseguente deprezzamento dei valori aziendali, affidati a soggetto che non era in grado di conservarli e valorizzarli. Non si è trattato, quindi, solamente di una compensazione non lucrosa per la fallita, ma della sostanziale dismissione di attività in pregiudizio dei creditori, talché l'inquadramento dell'operazione nell'ambito delle attività distrattive o dissipative appare pienamente giustificato. 7. E' fondato, invece, il motivo di ricorso concernente il trattamento sanzionatorio, atteso che è stato operato più volte un aumento di pena in applicazione dell'art. 81, cpv, cod. pen.. Tale modus procedendi è, come ripetutamente rilevato da questa Corte regolatrice, errato, in quanto l'art. 219, comma 2, prevede una circostanza aggravante dal punto di vista funzionale, anche se non anche dal punto di vista strutturale (SU, n. 21039 del 27/1/2011), sicché la stessa può essere bilanciata con le aggravanti eventualmente contestate e dà luogo, comunque, ad un unico aumento di pena per i reati giudicati in continuazione. Per tale motivo la sentenza va annullata, limitatamente al punto suddetto, e disposto il rinvio ad altra sezione della Corte d'appello competente. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Roma. Rige