Cassazione n. 28154/2022

dal Consorzio CHIO-ME, rappresentato e difeso dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] , via Germanico 109 –ricorrente– contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa nel grado di appello dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso lo studio dell’avv . [OSCURATO:PERSONA], via Principi di Savoia 67 -intimato- E Ministero della Difesa, in persona del Sig. [OSCURATO:PERSONA] di Stato pro tempore, elettivamente domiciliato presso l’Avv. Generale dello Stato alla via Portoghesi 122 E Oggetto: [OSCURATO:SOCIETA]. rappresentatae difesa nel grado di appello dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce , pec: -intimato - avverso la sentenza n. 1294/2017 del 13.1 2.2017 del la Corte di Appello di Lecce. udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non partecipata del 22 settembre2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] La [OSCURATO:SOCIETA], il 10.5.1999 chiese al Tribunale di Taranto la tutela urgente e cautela re dei diritti d i privativa industriale dei quali si assumeva titolare per brevetto su un trovato denominato "Testa orientabile ad ampio angolo modello n. 90/45 e Base di appoggio articolato per puntello distrutture edili e di carpenteria metallica". A dire della Idross.r.l., l'istanza cautelare si sarebbe resa necessaria perché ilMinistero della Difesa (al corrente dei diritti di privativa, per aver sperimentato iltrovato) aveva bandito, in data 25.3.199 9, una gara, aofferte segrete, al ribasso (base d'asta Lit. 1.278.000.000) per l'approvvigioname nto di 120 kit per il puntellamento oleodinamico per il servizio di sicurezza delle unità navali; a questa gara, per licitazione privata, oltre alla stessa [OSCURATO:SOCIETA]., erano state invitate varie imprese individuate come qualificate dalla P.A.; fra queste im prese, il consorzio CHIO - MEME e la [OSCURATO:SOCIETA] bando di gara, il Ministero aveva allegato le specifiche tecniche dei puntellam enti dei quali si trattava, senza alcuna menzione dell'esistenza dipretese di diritti di privativa al riguardo e senza la (prescritta) clausola di “ e quipollenza” per consentire ai partecipanti alla gara di offrire soluzioni alternative equivalenti. [OSCURATO:PERSONA] ricorrenteera risultato (provvisoriamente) vincitore della gara, prospettando una realizzazione (non proprio coincidente con quella della [OSCURATO:SOCIETA]. ); la [OSCURATO:SOCIETA] era risultata seconda. Un'altra impresa (non evocatain giudizio) era risultata terza; [OSCURATO:SOCIETA]era risultata quarta, ma opinava, in sede cautelare, di essere la sola impresa titolata a partecipare alla gara; e che la (mera) partecipazione di altre imprese, espressamente invitate dal Ministero, avrebbe comportato violazione dei suoi diritti di privativa. Latutela cautelare, in assenza del Ministero della Difesa, veniva accordata con un provvedimentodi inibitoria. Il Ministero della Difesadispose l'annullamento della gara (e della relativa fornitura)in autotutela. Avverso il provvedimento,d i annullamento, I dros s.r.l. propose ricorso al TAR di Roma, che lo dichiarò inammissibile. Nel giudizio di merito (seguito al procedimento cautelare), CHIO- ME chiese eottenne di chiamare in causa, anche a fini di garanzia, il Ministero della Difesa, che av eva determinato la situazione lamentata da Idross.r.l. con conseguente rimessione della causa al Tribunale di Lecce, [OSCURATO:PERSONA] della P.A. Il Ministero della Difesa, costituendosi in giudizio, eccepì espressamente la nullità del brevetto vantato dalla [OSCURATO:SOCIETA]. , per difetto del requisito della novità; e rese noto che la [OSCURATO:PERSONA], da anni, aveva ideato e realizzato tutte le soluzioni tecniche sviluppate dalla [OSCURATO:SOCIETA]. e che "qualcosa di simile , peraltro, era già stato realizzato dalla "Navalcostarmi”. IlMinistero concludeva perciò che il brevetto evocato dalla [OSCURATO:SOCIETA]era nullo per difetto del requisito dell'attività inventiva perché comportava unicamente dei semplici adattamenti che chiunque (il tecnico medio del campo specifico) avrebbe potuto adottare. Il Tribunale di Lecce, tuttavia, accoglieva la domanda della [OSCURATO:SOCIETA].; condannava il Consorzio CHIO-ME e la [OSCURATO:SOCIETA], in solido, a risarcire il dannoche avrebbero provocato alla [OSCURATO:SOCIETA]. che, in loro assenza, sarebbe stata vincitrice della "gara" annullata ed avrebbe perduto un "utile d'impresa", pari a una ipotizzata differenza tra il prezzo di aggiudicazioneofferto e il preteso costo di produzione dei Kit da fornire.Il Tribunale opinavasul rilievo di nullità dei diritti di privativa che «Nonostante alcune generiche contestazionisollevate dai convenuti, nessuna domanda riconvenzionale tendente ad investire questo Tribunale della cognizione sulla validità del brevetto é stata proposta; sicché, in presenza degli atti di concessione della privativa industriale (...) nessuna valutazione compete a questo giudicante sulla sussistenza o meno dei presupposti per la brevettabilità dei trovati [OSCURATO:SOCIETA].». La se ntenza veniva appellata sia dall’attuale ricorrente , sia da SCM.In particolare, il Consorzio CHIO-ME rilevava che l a questione di (in)validità del brevetto poteva essere oggetto di mera eccezione e non necessariamente di domanda (riconvenzionale), quando si limiti a contestare la legittimità del brevetto, tesa (non alla rimozione generale del brevetto, ma solo) a impedire l'accoglimento della domandaprincipale. Aveva evidenziato, inoltre, che in realtà, ilbrevetto, in Italia non è pubblicizzato; è pubb lico il registro dei brevetti, tenuto a cura dell’Ufficio preposto. [OSCURATO:PERSONA] CHIO-ME aveva espressamente rilevato che l’aver ricevuto un invito,da parte della P.A. a partecipare alla gara il cui bandoriportava la soluzione tecnica già risolta dalla [OSCURATO:PERSONA] esolo da realizzare in sede di fornitura, costituiva ragione sufficiente a provare la buona fede del soggetto invitato a produrre un macchinario che il committente non aveva indicato comeoggetto d i pretese di privativa, a lui note. Sottolineava che la mancata menzione del brevetto della [OSCURATO:SOCIETA]. e il difetto di apposizione dell'obbligatoria clausola di equivalenza, si accompagnavano alla presenza di una clausola che stabiliva la validità dell'eventualeaggiudicazione anche, in presenza di una sola offerta, sempre che fosse possibile una partecipazione di più imprese. In definitiva, col suo atto d'appello, CHIO-ME rilevava che la gara non avrebbe mai potuto esserebandita. L'averlo fatto, e avere anche omesso la clausola di equivalenza aveva costituito un fatto illecito, che aveva tratto in errore tutte le imprese invitate. Tali circostanze delineavano una responsabilità, della P.A. e la non configurabilità di un "danno" subito da [OSCURATO:SOCIETA]. per mancata aggiudicazione dellagara. Infine, il Consorzio CHIO-ME ricordava al Giudice d’appello che [OSCURATO:SOCIETA]., nella gara annullata, non s'era neppure classificata terza (dopo CHIO-ME e SCM) ma quarta, dopo un'altra impresa; che però non, era stata convenuta in giudizio. D'altra parte, quella gara, proprio perché irregolarmente bandita, era stata annullata dal Ministero; con conseguente impossibilità (anche astratta) di ipotizzare un danno "da mancata aggiudicazione", per fatto di chicchessia. E l’impugnativa al TAR, che ldros s.r.l. aveva promoss o avverso il provvedimento di annullamento in autotutela della P.A., era stata rigettata. La Corte d'Appello ha rigettato l'impugnazione. Avverso tale sentenza il Consorzio CHIO-MEha proposto ricorso per Cassazione con cinque motivi. Le parti convenute non si sono costituite. Il ricorrenteha anche depositato memoria . [OSCURATO:PERSONA] Il ricorrente principale deduce: 1.Violazione o falsa applicazione degli artt. 102, 106, 345, comma 2, 346 e 331 c.p.c. in relazione all’a rt. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. Violazione degli art t . 132 c.p.c. e 111 Cost. per motivazione totalmente omessa in relazione all’art. 360, comma 1,n. 4, c.p.c. La Corte avrebbe ritenuto che il Ministero della Difesa non aveva proposto appello incidentale condizionato sulla nullità del brevettoe in primo grado l’attuale ricorrente non aveva sollevato l’eccezione di nullità. Sicché l’eccezione non poteva essere devoluta in grado di appello da una parte del medesimo giudizio che non l’aveva inizialmente sollevata; la d eterminazione sarebbe in violazione, però,dell’art. 331 c.p.c. che prevede un nesso di inscindibilità tra le parti per l’effetto della chiamata. La questione della nullità eccepita dal garante chiamato in causa era destinata a produrre effetti nei confronti di tutte le parti costituite e doveva essere esaminata. In sostanza il garantito avrebbe dovuto giovarsi delle eccezioni del garante. 1.1Il motivo è inammissibile. Va premesso che nella fase cautelare il CTU nominatoaveva accertato che vi era assoluta corrispondenza tra la descrizione dei 120 Kit contenuta nell’appendice del bando di gara e la descrizione depositata da [OSCURATO:SOCIETA]. per il rilascio del brevetto. Ne deriva che per soddisfare i requisiti richiesti dal bando di gara si sarebbero dovuti utilizzare gli elementi di novità intrinseca del brevetto per modellodi utilità di cui era titolare la [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] aveva dichiarato “incontrovertibile” che il piede brevettato permetteva di utilizzare materiali mai usati prima con « notevole efficacia, comodità e velocità di applicazione» consentendo la brevettabilità per modello di utilità. Sia il Tribunale che la Corte di Appello avevano rigettato tutte le censure svolte sulla CTU e sulla qualificazione professionale del Perito. Rispetto alle prove acquisite e fatte proprie dai Giudicanti la doglianza oggetto della censura, a prescindere dalla sua qualificazione ed efficacia nei confronti delle parti costituite nel giudizio, è stata svolta con generiche contestazioni non supportate da alcuna prova e per questo motivo sono state disattese anche dalla Corte(v. pp. 13- 14 sentenza) . 2.Omesso esame di un fatto processuale decisivo, debitamente fatto oggetto di contraddittorio. Art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. In via subordinata il ricorrente censura che la sentenza avrebbe omesso l’esame della posizione delle altre parti rispetto all’eccezione stessa. 2.1Il motivo è assorbito dal primo. 3. Violazione o falsa applicazione degli artt. 1126 e 2056 c.c. Violazione degli art. 132 c.p.c. e 111 Cost. per totale omessa motivazione (ovvero per motivazione di mera apparenza) circa i criteri che consentono la liquidazione equitativa del danno. Art. 360, comma 1, nn. 3 e 4,c.p.c. Il ricorrente censurava che l’annullamento della gara, in autotutela da parte della P.A., impediva di imputare ad altri i danni subiti dalla [OSCURATO:SOCIETA]., poiché tali danni non erano riconducibili a condotte lesive attuate dal ricorrente. Appariva, così, ingiustificata la liquidazione del danno in via equitativa per mancata di ricorrenza del danno stesso. 3.1La censura sull’entità del risarcimento in via equitativa si fonda sull’assunto che il danno non esiste per mancata prova di un danno risarcibile e non tiene conto che il ricorso alla liquidazione forfettaria e rigida del danno allontana il risarcimento dalla tradizionale funzione meramente compensativa ad esso assegnata nel nostro ordinamento, preordinata a ristorare il titolare del diritto da una perdita che non avrebbe subito se la violazione non fosse stata perpetrata, o, quantomeno, da tale sola funzione, avvicinandola sensibilmente a una logica preventiva e dissuasiva dall'illecito, sia pur sempre sotto l'egida del collegamento necessario con la violazione di un diritto assoluto potenzialmente capace di una espansione economica (Cass., n.21832/2021). La valutazione equitativa risulta tanto più necessaria nell'ambito della lesione di diritto di proprietà industriale, concepito come diritto di vietare a terzi determinate attività senza autorizzazione del titolare, essendo difficile quantificare gli effetti pregiudizievoli della condotta di contraffazione, dovendosi, di frequente, ipotizzare quale sarebbe stato lo sviluppo del mercato in assenza della violazione, secondo un giudizio controfattuale (ex multis Cass., n. 5666/2021). La Corte, inoltre, formula una motivazione sugli elementi che incidono nel suo calcolo facendo riferimento alle spese sostenute e alla circostanza che in una gara non falsata dalla lesione del diritto di brevetto la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe avuto maggiori chances di aggiudicazione. Motivazione che implicitamente rafforza, ove necessario l’esistenza e la prova del danno. In ogni caso è questa valutazione di merito che non può essere valutata in sede di legittimità. Il motivo è, in conclusione,inammissibile.4. Violazione o falsa applicazione degli artt. 11 d.lgs. n. 406/1991, 7 d.lgs. n. 402/1998 e 68 d.lgs. n. 163/2006. Violazione o falsa applicazione degli artt. 69 R.D. n. 827/1924 e 76 D.p.R. n. 554/1999. Violazione o falsa applicazione dell’art. 19 direttiva n. 88/295/CEE. Art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.Il ricorrente lamenta che la previsione nel bando di gara che esonerava la P.A. da eventuali responsabilità per brevetti non noti alla stessa, non era legittima e la sua buona fede poteva essere esclusa dalla circostanza che il bando non faceva alcun riferimento ad una privativa brevettuale e con l’omissione della clausola di equivalenza. Egualmente censura la presenza di una clausola di aggiudicazione in presenza di una sola offerta contestuale alla previsione della richiesta di un prodotto coperto da brevetto e, quindi, assicurabile soltanto da l’impresa proprietaria del brevetto. 4.1 Le censure si accentrano sulla illegittimità delle clausole del bando di gara che non sono oggetto del giudizio e sono anche ultronee perchéil Ministero in autotutela ha ritirato il bando. Oggetto dell’illecito di cui si controverte è la partecipazione ad una gara violando il diritto di brevetto di altri. A ciò si aggiunge che l’attuale ricorrente ha dichiarato negli atti di gara di produrre il piede di appoggio orientabile con le specifiche indicate nel bando che, come è stato accertato,sono quelle del brevetto della [OSCURATO:SOCIETA]. Il motivo è, ancora,inammissibile. 5.Violazione o falsa applicazione degli artt. 82, 85 e 86 l. Inv. Art.360, comma 1, n. 3 c.p.c.Il ricorrente evocava che anche in ipotesi di pubblicità del brevetto sia sempre possibile un giudizio di buona fede con prova a carico del presunto contraffattore ed indica una sentenza di merito che afferma il principio. 5.1 La censura è inammissibile e anche infondata . Anche volendo considerare la possibilità della prova della buona fede rispetto alla mancata conoscenza della pubblicità, che per natura è opponibile erga omnes, va evidenziato che tale prova è a carico del ricorrente che non ha fornito alcun elemento probatorio adeguato. In senso opposto, tra l’altro, dovrebbe giocare il ruolo della dichiarazione fornita in sede di partecipazione alla gara ove si era dichiarato la produzione di un prodotto con tutte le caratteristiche richieste e non similari. La Corte di Appello ha evidenziato che connesso alla presenza di un regime di pubblicità v’è l’«obbligo della consultazione ovvero una presunzione di conoscenza dei registri o comunque un obbligo di diligenza consistente nel porre in essere tutte le precauzioni per evitare la lesione di diritti». Il sistema di pubblicità legale dei brevetti implica una presunzione di conoscenza dell’esistenza della privativa. Q uesta presunzione possa essere superata solo dimostrando di avere usato all’uopo ogni diligenza. Se è vero che il sistema di pubblicità legale dei brevetti non si traduce in una vera e propria presunzione di colpa, certo è che non si può invocare l’ignoranza incolpevole di ledere l’altrui diritto di brevetto senza avere «almeno consultato il registro dei brevetti». 6. L’inammissibilità di tutti i motivi determina l’inammissibilità del ricorso. Non vi è luogo a provvedere sulle spese processuali, in mancanza di attività difensiva delle parti intimate. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30.5.2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per