Cassazione n. 03929/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Procuratore generale in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo di dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] impugna l'ordinanza con la quale la Corte di appello di Brescia ha rigettato la richiesta di rescissione del giudicato formatosi in seguito alla pronuncia della sentenza del 10 settembre 2019 del Tribunale di Brescia con la quale è stato riconosciuto responsabile dei reati di cui agli artt. 612, 612-bis e 368 cod. pen. e condannato alla pena di anni quattro di reclusione. Denuncia l'erronea applicazione della legge penale, in relazione all'art. 629-bis cod. proc. pen., e vizio di motivazione sul punto della omessa valutazione della conoscenza effettiva del processo da parte dell'imputato. Pacifico che l'imputato ha avuto conoscenza del procedimento a suo carico essendogli stato notificato il verbale di identificazione ed elezione di domicilio e l'avviso conclusioni delle indagini, non è condivisibile - ad avviso del ricorrente - la conclusione della Corte di appello secondo la quale, avendo l'imputato omesso di comunicare il cambio di residenza e omesso i contatti con il difensore di ufficio nominatogli, la mancata conoscenza della data di celebrazione del processo, al quale è dunque rimasto assente, può essere ricondotta ad una sua "deliberata sottrazione al processo" essendo state ritualmente eseguita, ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. la notifica del decreto di citazione. Sostiene il ricorrente di non avere avuto alcun contatto con il difensore di fiducia nominato, che aveva rinunciato al mandato difensivo; di non essere mai venuto a conoscenza della nomina del difensore di ufficio e che la mancata comunicazione all'autorità del sopravvenuto mutamento del domicilio non può essere attratta nella nozione di deliberata sottrazione al processo che è tipizzata dall'art. 420-bis cod. proc. pen. e che non ricorre in presenza di una condotta semplicemente negligente. [OSCURATO:PERSONA] 1.L'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e, conseguentemente, deve essere revocata la sentenza del Tribunale di Bergamo in data 10 settembre 2019, emessa in assenza dell'imputato, con trasmissione degli atti al Tribunale di Bergamo per nuovo giudizio. La cancelleria curerà, altresì, gli adempimenti indicati in dispositivo. Risulta dagli atti del processo che l'imputato, in sede di notifica dell'avviso di conclusione delle indagini ai sensi dell'art. 415-bis cod. proc. pen. aveva dichiarato domicilio presso la sua abitazione e nominato un difensore di fiducia e che, nell'impossibilità di effettuare le successive notifiche nel domicilio dichiarato perché trasferito (cfr. notifica del 12 marzo 2018) e, dunque, ivi irreperibile, la notifica del decreto che dispone il giudizio (in esito all'udienza preliminare) era stata eseguita ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen. presso il difensore di ufficio nel frattempo nominato dall'autorità giudiziaria procedente essendo intervenuta rinuncia al mandato del difensore di fiducia. L'ordinanza impugnata ha valorizzato il comportamento omissivo dell'imputato, che non aveva comunicato né all'originario difensore di fiducia né all'autorità giudiziaria la modifica del luogo di residenza, e tale omissione integra "la deliberata volontà di sottrarsi alla conoscenza del processo: da qui la ritenuta regolarità della citazione a giudizio e, soprattutto, l'addebitabilità all'imputato della mancata conoscenza del processo a suo carico con la conseguente impossibilità di fare luogo alla rimozione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen.". Le conclusioni alle quali la Corte di appello di Brescia è pervenuta non sono condivisibili e risultano frutto dell'applicazione meccanicistica delle regole in materia di notifica all'istituto della rescissione del giudicato e di ricostruzione del suo presupposto, l'incolpevole mancata conoscenza del processo nel caso in cui si sia proceduto in assenza (istituto, questo, disciplinato dagli artt. 420-bis e 420-quater cod. proc. pen.).Deve premettersi che, anche in tema di rescissione del giudicato, l'effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium" (Sez. 6, n. 21997 del 18/6/2020, Cappelli, Rv. 279680), con la conseguente irrilevanza della notifica di un atto quale l'avviso di conclusione delle indagini ai fini della prova dell'effettiva conoscenza del processo, conclusione, questa, alla quale è pervenuta la sentenza ora richiamata proprio in una fattispecie in cui è stata ritenuta inidonea la notifica dell'atto di citazione a giudizio, eseguita ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen, in luogo diverso dal domicilio dichiarato dalla persona sottoposta ad indagini. Tale condivisibile decisione ha fatto applicazione dei principi affermati da questa Corte con le sentenze Innaro (Sez. U, n. 28912 del 28/02/2019, Rv. 275716) e Ismail (Sez. U. n. 23948 del 28/11/2019, Rv. 279420) che, nelle materie rispettivamente esaminate, hanno operato un forte richiamo al canone di conoscenza effettiva e non soltanto presunta né meramente legale dell'atto di "vocatio in iudicium" con la precisazione che il processo può ritenersi, pertanto, legittimamente celebrato in assenza dell'imputato soltanto nel caso in cui egli, consapevolmente informato della citazione in giudizio e dell'accusa penale a lui rivolta, abbia rinunciato a comparire; oppure qualora si sia deliberatamente sottratto alla conoscenza del processo. E, a tal ultimo proposito, le Sezioni Unite hanno specificato che, in caso di «inottemperanza all'onere di informazione che deriva dalle situazioni tipizzate 420-bis, cod. proc. pen.», deve ritenersi operante una presunzione relativa di volontaria sottrazione alla conoscenza del processo, come desumibile agevolmente dal disposto simmetrico degli artt. 420-bis, comma 4, e 629-bis, comma 1, cod. proc. pen., che onerano l'interessato (rispettivamente, imputato o condannato) della dimostrazione di una sua «incolpevole mancata conoscenza del processo». Le precisazioni delle Sezioni Unite non giustificano, tuttavia, la estensione della presunzione di conoscenza a tutte le ipotesi in cui si sia in presenza di notifiche in apparenza "rituali": significativa, ai fini della perimetrazione della nozione, è la concreta vicenda sottesa al caso Innaro in cui veniva riconosciuto rilievo alla presunzione relativa di conoscenza con specifico riguardo all'ipotesi della dichiarazione/elezione di domicilio, qualora la notificazione della "vocatio in iudicium" sia avvenuta presso il domicilio indicato, ancorché non a mani del destinatario, bensì di altro soggetto legittimato a ricevere l'atto (familiare convivente, portiere dello stabile, collaboratore domestico, dipendente e così via). In questo caso, infatti, in virtù dello stretto rapporto esistente tra l'imputato e colui che riceve l'atto per suo conto, è ragionevole presumere la "conoscenza" e ritenere giustificato l'onere, a suo carico, di dimostrare il contrario (cfr. art. 420-bis, comma quarto, cod. proc. pen..). Ai fini della presente decisione, solo in apparenza rilevano le situazioni tipiche previste dal citato art. 420-bis, al comma secondo ovvero la dichiarazione di domicilio (nel caso presso la residenza dell'imputato), e la nomina di un difensore di fiducia (intervenuta all'atto della notifica dell'avviso di cui all'art. 415-bis cod. proc. pen.), quindi in una fase distinta del procedimento, poiché si tratta di circostanze che non sono state seguite dalla ricezione, da parte dell'imputato della citazione a giudizio contenente l'indicazione della definitiva accusa a suo carico e del giorno e luogo in cui si sarebbe celebrato il processo, per l'inidoneità del domicilio dichiarato in quanto durante il procedimento se ne constatava, da un lato, la irreperibilità, per effetto del trasferimento, di cui si dava atto nella relata di notifica del 12 marzo 2018, e, dall'altro, la rinuncia al mandato del difensore di fiducia con conseguente nomina, che parimenti non veniva mai notificata all'imputato, di un difensore di ufficio. E', dunque, accertato che l'irreperibilità dell'imputato al domicilio dichiarato faceva seguito ad un cambio di residenza del predetto e non si trattava, dunque, di un mero e temporaneo allontanamento e che, in forza di tale evenienza, ritenere comprovato che l'imputato si sia deliberatamente sottratto alla conoscenza del processo poiché la mera negligenza, consistita nel non avere comunicato all'autorità giudiziaria procedente il mutamento di domicilio, non possiede tale rilievo da connotarsi come "colpevole" negligenza essendo il risultato di un insieme di circostanze, fra cui anche la rinuncia al mandato difensivo del difensore di fiducia, presso cui era oramai divenuta impossibile la notifica. In poche parole e riportando al riguardo il concetto chiaramente espresso nella sentenza Ismail, il processo in assenza non nasce come forma di "sanzione" per l'imputato tanto è vero che, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa. Gli indici di conoscenza del processo descritti dall'art. 420-bis, 2 comma, cod. proc. pen., genericamente indicati nella disposizione, vanno interpretati "secondo loro funzione" rifuggendo da letture meramente formali che ieri connotavano - alla stregua dei descritti precedenti di nomofilachia, la lettura delle norme in materia di assenza e che la ricostruzione compiuta nell'ordinanza impugnata oggi "replica" nella lettura dell'art. 629-bis cod. proc. pen.. Ciò perchè "se si esaspera il concetto di "mancata diligenza" sino a trasformarla automaticamente in una conclamata volontà di evitare la conoscenza degli atti, ritenendola sufficiente per fare a meno della prova della consapevolezza della "vocatío in ius" per procedere in assenza, si farebbe una mera operazione di cambio nome e si tornerebbe alle vecchie presunzioni, il che ovviamente è un'operazione non consentita". Ciò, invece, è accaduto nel caso di specie: l'esasperazione dell'onere di diligenza informativa collegato ad una nomina fiduciaria cui si è proceduto in una fase embrionale del procedimento, che, dunque, non tocca neppure la "vocatio in ius", non può ritenersi idonea a fondare un caso di "finta inconsapevolezza" del processo, mentre, d'altro canto, non può essere posta alla base di una presunzione "legale" di conoscenza, che superi la deduzione del ricorrente di ineffettività della notifica della citazione in giudizio, compiuta presso un diverso difensore, indicato d'ufficio, ai sensi dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen., in assenza di qualsiasi accertamento di un effettivo rapporto difensivo instauratosi con tale difensore e in presenza di una tentata notifica nella quale si dava atto del "trasferimento" della residenza dell'imputato.Deve concludersi, pertanto, per l'insufficienza, nel caso di specie, delle comunicazioni ricevute dal ricorrente ai fini della sua compiuta conoscenza del processo e per la carenza della prova della sua deliberata intenzione di sottrarsi ad essa, dovendosi riconoscere che in tema di rescissione del giudicato, l'effettiva conoscenza del processo, che legittima l'aver proceduto in assenza, deve essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium". Né può ritenersi operante la presunzione relativa di conoscenza, poiché la notificazione dell'atto di citazione in giudizio, in concreto, non è mai avvenuta presso il domicilio dichiarato, ma si è perfezionata soltanto attraverso la fictio della notifica al domicilio del difensore d'ufficio ai sensi dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen. La funzione del rimedio restitutorio di cui all'art. 629-bis cod. proc. pen. è stata, infine, chiarita nella più recente decisione di questa Corte (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric,) che si è occupata di precisare presupposti e portata del rimedio. Si tratta di una norma di chiusura del sistema del giudizio in assenza, che ha sì il significato di escludere l'accesso ad un nuovo giudizio a chi si sia posto volontariamente nelle condizioni di non avere adeguata notizia del processo, dimostrando di non volervi partecipare, ma non prevede alcun automatismo in riferimento all'accertata ricorrenza delle condizioni di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen., attribuendo al giudice della rescissione il compito di valutare la sintomaticità dei comportamenti tenuti dall'imputato rimasto assente nel corso dell'intero processo, specie nel caso in cui abbia avuto cognizione della pendenza del procedimento. In tale decisione si afferma con chiarezza che, al di fuori di ogni presunzione, anche l'imputato dichiarato assente nel rispetto delle prescrizioni di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen. è legittimato ad allegare l'ignoranza del processo a lui non imputabile, in tale conclusione ritrovandosi la coerenza dovuta dell'istituto della rescissione del giudicato ai principi costituzionali e convenzionali, individuandosene anche la sua utilità pratica e lo spazio di applicabilità, esteso anche ai casi in cui la declaratoria di assenza sia stata preceduta da notificazioni dell'atto di citazione a giudizio, inficiate da nullità assoluta -non rilevate nel processo di cognizione - che abbiano pregiudicato l'informazione sull'esistenza del processo e sulla fissazione dell'udienza e non abbiano consentito al destinatario di scegliere se parteciparvi o meno. Le Sezioni Unite, infine, ribadiscono, nel solco della citata sentenza Ismail, la centralità della finalità complessiva degli istituti restitutori di approntare tutela a chi sia stato involontariamente assente, confermando la possibilità di ricorrere alla rescissione del giudicato in tutti i casi in cui la mancata partecipazione non sia stata addebitabile a libera determinazione e non abbiano operato i meccanismi preventivi, attivabili nel giudizio di cognizione prima dell'irrevocabilità del provvedimento di condanna; situazioni, queste, che possono verificarsi sia a fronte della legittima dichiarazione di assenza, nel rispetto delle disposizioni degli artt. 420-bis e ss. cod. proc. pen., che però non sia assistita dalla effettiva conoscenza del processo, sia quando l'assenza sia stata ritenuta dal giudice per effetto di erronea considerazione degli atti processuali e del mancato rilievo di eventuali nullità realmente occorse. Infine, va aggiunto che il [OSCURATO:PERSONA] ha richiamato l'attenzione degli interpreti sugli "ampi poteri cognitivi, conferiti al giudice funzionalmente competente a decidere sulla rescissione, cui sono demandati controlli non solo formali, ma anche sostanziali, sui dati fattuali dai quali desumere la conoscenza della celebrazione del processo, senza incontrare limitazioni nella conduzione dell'accertamento, non rinvenibili nella disciplina testuale". In conclusione il giudice della rescissione deve agire nella consapevolezza di dover assicurare tutela al condannato che abbia subito gravi forme di violazione del diritto di difesa per coordinare il processo penale alle garanzie costituzionali e convenzionali dettate dalla Corte EDU (come ricostruita nelle sentenze Ismail e Lovric), quando pretende meccanismi efficaci e realmente restitutori di facoltà perdute nella fase dei controlli volti a garantire la posizione dell'imputato non presente al processo ed i suoi diritti fondamentali, primo tra tutti il diritto ad un processo equo sancito dall'art. 6 CEDU, che implica la certa conoscenza del processo da parte dell'imputato e la sua inequivoca e non presunta rinuncia a presenziarvi. Ne segue, come anticipato, l'accoglimento del ricorso, con annullamento dell'ordinanza impugnata poiché emessa in violazione di legge sicchè l'annullamento dev'essere esteso anche alla sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di Bergamo nei confronti del ricorrente, nel processo illegittimamente svolto in sua assenza, con conseguente restituzione degli atti al medesimo Tribunale per la prosecuzione del giudizio. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e revoca la sentenza del Tribunale di Bergamo in data 10/9/2019. Dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Bergamo per nuovo giudizio. Manda alla cancelleria per la comunicazio