Cassazione n. 18908/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, con restituzione degli atti alla Corte di appello di Palermo. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'ordinanza impugnata è stata pronunziata il 17 maggio 2022 dalla Corte di appello di Palermo, che ha rigettato l'istanza di ricusazione presentata da [OSCURATO:PERSONA] contro la dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], Giudice del Tribunale di Agrigento, dinanzi alla quale si stava celebrando un processo che vedeva Arnone imputato di diffamazione. 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato ricusante con il ministero del difensore di fiducia, lamentando vizio di 7-- ` motivazione in relazione all'art. 41 cod. proc. pen. laddove richiama la procedura c ex art. 127 cod. proc. pen. Spiega il ricorrente che l'udienza del 13 maggio 2022 si era tenuta in assenza del suo difensore, sia quello di fiducia, non avvisato, sia un sostituto nominato di ufficio. La parte segnala altresì che la Corte territoriale aveva rigettato un'istanza di rinvio per concomitante impegno professionale del suo difensore di fiducia nel processo per diffamazione, Avv. [OSCURATO:PERSONA], sulla base della considerazione che la sua presenza non era necessaria. Il ricorrente segnala, inoltre, che la Corte territoriale aveva erroneamente sostenuto che vi fosse un difetto di allegazione di un verbale il che impediva di valutare la tempestività della richiesta di ricusazione, senza rendersi conto che il difensore, in quanto non avvisato, non aveva potuto produrre detto verbale che, alla data della presentazione dell'istanza di ricusazione da parte dell'imputato, non era ancora formato. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato, sicché l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio alla Corte di appello di Palermo per nuovo giudizio. 1. Va, innanzitutto, precisato che, al di là del nomen iuris che il ricorrente ha attribuito alla censura, egli pone una questione processuale, il che ha comportato il potere/dovere di questa Corte di accedere agli atti del procedimento, a prescindere dalla motivazione adottata del Giudice a quo per risolvere la medesima questione (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092 - 01; Sez. 3, n. 24979 del 22/12/2017, dep. 2018, F. e altri, Rv. 273525 ; Sez. 1, n. 8521 del 09/01/2013, Chahid, Rv. 255304); nella specie, tale verifica è stata volta a verificare se l'Avv. [OSCURATO:PERSONA] fosse stato avvisato dell'udienza dinanzi alla Corte di appello oppure se, ancorché non destinatario della notifica, avesse comunque partecipato a tale udienza e si è conclusa con esito negativo. 2. Ciò premesso, le ragioni dell'annullamento risiedono appunto nel fatto che erroneamente la Corte di appello di Palermo non ha dato avviso dell'udienza fissata per decidere sull'istanza di ricusazione all'Avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore di fiducia del ricusante nel procedimento principale, né la predetta ha partecipato all'udienza, sicché è mancato il necessario contraddittorio. A questo proposito, il Collegio osserva, in primo luogo, che è pacifico che fosse necessaria la notifica al difensore della data di udienza del subprocedimento di ricusazione e ciò in ragione della disposizione di cui all'art. 127, comma 1, cod. proc. pen. -- richiamato in toto dail'art. 41, comma 3, cod. proc. pen. che impone l'avviso della data dell'udienza «alle parti, alle altre persone interessate ed ai difensori». Tale avviso era dovuto dal momento che andava adottata la procedura partecipata di cui alle disposizioni citate, giacché la Corte palermitana non si è pronunziata in termini di inammissibilità — circostanza che avrebbe consentito l'adozione della procedura de plano di cui all'art. 41, comma 1, cod. proc. pen. — ma ha delibato espressamente sul merito della regiudicanda, concludendo per il rigetto dell'istanza di ricusazione avanzata personalmente dall'imputato (Sez. 4, n. 42024 del 06/07/2017, Ventrici; Rv. 270770; Sez. 5, n. 43761 del 06/11/2008, Brandimarte, Rv. 241677; Sez. 6, n. 9678 del 03/02/2003, Cortina, Rv. 223974). In secondo luogo, deve ritenersi che il disposto dell'art. 127, comma 1, cod. proc. pen. non possa che riferirsi al difensore dell'imputato nel procedimento principale, ancorché non procuratore speciale e non firmatario dell'istanza di ricusazione, il che evidenzia l'erroneità dell'esegesi della Corte territoriale che traspare dal rigetto dell'istanza di rinvio per concomitante impegno professionale dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], rinvio negato perché quest'ultima non era difensore dell'imputato nel subprocedimento di ricusazione e la relativa istanza era stata avanzata dal prevenuto personalmente. Conforta questa conclusione la giurisprudenza, ancorché risalente, di questa Corte — che va in questa sede ribadita —, secondo cui, qualora si adotti la procedura camerale ex artt. 41, comma 3 e 127 cod. proc. pen., è necessario che siano comunque rispettate le regole del contraddittorio mediante il previo avviso alle parti ed ai difensori, la cui omissione è sanzionata dall'art. 178, lett. c) cod.proc.pen.; tale difensore deve essere quello individuato dall'imputato nel procedimento principale (Sez. 5, n. 7297 del 04/02/2002, Foscale, Rv. 221720; Sez. 5, n. 1702 del 10/04/1996, Capponi, Rv. 204838). In particolare, nella sentenza Foscale, si è sostenuto che la nomina del difensore di fiducia è valida per tutte le fasi del procedimento e non solo in relazione al procedimento principale nel quale la nomina intervenga, ma anche a quelli incidentali che ne siano derivati (come, per l'appunto, il procedimento di ricusazione), pur se di competenza di un ufficio giudiziario diverso da quello ove penda il primo; a meno che non risulti una espressa, contraria manifestazione di volontà. L'imputato, difatti, provvedendo alla nomina del difensore, gli conferisce mandato di difenderlo in ogni momento e sede in cui si snoda il procedimento di cognizione che lo riguarda. Un'altra osservazione è doverosa riguardando la motivazione che la Corte di appello ha offerto in occasione del rigetto dell'istanza di rinvio per concomitante impegno professionale della predetta professionista come sopra precisato. Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, il fatto che l'Avv. [OSCURATO:PERSONA] non fosse stata incaricata della presentazione dell'istanza di ricusazione non ne impediva la partecipazione all'udienza, giacché la circostanza che l'iniziativa fosse stata assunta, come pure consentito dall'art. 38, comma 4, cod. proc. pen., personalmente dal prevenuto non esimeva la Corte di merito dal dovere di assicurargli l'assistenza di un difensore per garantire il contraddittorio sul merito della mozione, difensore che andava individuato — come sopra osservato — nel professionista che seguiva l'imputato nel procedimento di cui quello ex art. 38 cod. proc. pen. era gemmazione. 2. Da tanto consegue la necessità annullare l'ordinanza impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Palermo affinché celebri nuova udienza per valutare l'istanza di ricusazione, previa vocatio in iudicium anche del difensore dell'imputato nel procedimento principale. P.Q.M. annulla l'ordinanza impugna