Cassazione n. 21525/2024

024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.11802/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 44, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che larappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di BRESCIA n. 1566/2018depositata il 08/10/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza n. 1566 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], ha rigettato l’appello proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso la sentenza n. 2251/2016 con cui il Tribunale di Bergamo ha accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo n. 523/2014 con cui era stato intimato al Consorzio BBM – stazione appaltante nel contratto d’appalto pubblico concluso con l’appaltatore [OSCURATO:PERSONA] per l’esecuzione di alcune opere inerenti la realizzazione della autostrada Brebemi – il pagamento diretto del credito di € 146.765, oltre IVA, vantato a titolo di corrispettivo delle opere subappaltate alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. dall’appaltatore. Il giudice di secondo grado ha evidenziato che nel contratto d’appalto concluso tra il Consorzio BBM e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. non fosse stato previsto il pagamento diretto da parte del contraente generale ai subappaltatori, essendo anzi stata prevista l’esclusiva responsabilità dell’affidatario verso il contraente generale sia per l’adempimento di tutti gli obblighi previsti in contratto, nonché in relazione agli eventuali inadempimento dei subaffidatari. Doveva, inoltre, escludersi che la previsione di pagamento diretto dei subappaltatori potesse trovare fondamento nel disposto dell’art. 13 L. 180/2011 (norma peraltro entrata in vigore successivamente alla conclusione del contratto di appalto), atteso che quest’ultima norma non aveva innovato rispetto all’art. 118 comma 3° d.lgs n. 163/06 – che prevede una mera facoltà e non già un obbligo della stazione appaltante di provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni dei subappaltatori in caso di inadempienza dell’affidatario - avendo anzi esteso l’applicazione della predetta norma del codice degli appalti alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture. Avverso la predetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., affidandolo ad un unico articolato motivo. [OSCURATO:PERSONA] B.B.M. ha resistito in giudizio con controricorso ed ha, altresì, depositato la memoria ex art. 380 bis. 1 c.p.c.. [OSCURATO:PERSONA] 1. E’ stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 2, lett . a) , L. n. 180/2011 in relazione all’art. 118 , comma 3,d.lgs. n. 163/2006. Espone la ricorrente che il legislatore, già con l’art. 37 comma 11 del d.lgs n. 152/2008, ha previsto, per le opere altamente specializzate, come obbligatorio il pagamento diretto ai subappaltatori da parte della stazione appaltante. Tale obbligo è stato quindi previsto dall’art. 13, comma 2 , lett . a) , L. 180/2011, che, quale norma imperativa, è immediatamente applicabile alla generalità dei contratti, allorquando siano ancora in corso al momento della sua entrata in vigore (nel caso in esame, il contratto di subappalto era stato sottoscritto solo qualche settimana prima dall’entrata in vigore della L. n. 180/2011). Inoltre, ad avviso della ricorrente, non vi è alcuna necessità di un rapporto contrattuale diretto, trattandosi di un obbligo di garanzia stabilito inequivocabilmente dalla legge a carico della stazione appaltante o del [OSCURATO:PERSONA]. In ogni caso, la ricorrente ritiene che,anche ove l’art. 13 della L. n. 180/2011 non venga interpretato come norma “innovativa” rispetto all’art. 118 del vecchio codice degli appalti, comunque la prestazione resa dalla medesima (nolo a caldo di autogrù) può essere qualificata come “superspecializzata”, sicché per essa era già da tempo previsto l’obbligo di pagamento diretto. 2. Il motivo è infondato. Va premesso che, ai sensi del previgente art. 118, comma 3 , d.lgs. 163/2006 –applicabile ratione temporis al caso di specie - l’istituto del pagamento diretto del subappaltatore era previsto quale mera facoltà – e non obbligo – per la stazione appaltante, alternativa rispetto al pagamento dell’appaltatore, il quale era tenuto a corrispondere gli importi ricevuti al subappaltatore per le opere da quest’ultimo realizzate in esecuzione del contratto di subappalto. In particolare, secondo la norma sopra indicata, la stazione appaltante, al momento della pubblicazione del bando di gara, era onerata della scelta della modalità di pagamento del subappaltatore, che poteva avvenire alternativamente o mediante corresponsione diretta “al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite” ovvero prevedendo l’obbligo per gli affidatari “di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha evidenziato che “il contratto di affidamento lavori”, datato 12.01.2010, non ha previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante delle opere eseguite dal subappaltatore, ma l’alternativa ad esso normativamente prevista, ovvero l’obbligo in capo all’affidatario di trasmettere le fatture quietanzate dei subappaltatori. Effettuata questa doverosa premessa, ad avviso della ricorrente, sarebbe applicabile, al caso di specie, l’art. art. 13, comma 2, lett. a), L. 180/2011 - norma imperativa, come tale applicabile, anche ai rapporti in corso - che avrebbe una portata derogatoria ed innovativa rispetto alla disciplina del contratto di subappalto di cui all’art. 118 d.lgs. 163/2006, che così recita: “ nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a: a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da vari stati di avanzamento”. In sostanza, ad avviso della ricorrente, il citato art. 13, comma 2 , lett.a), legge cit. avrebbe introdotto l’obbligo di pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante. IL Collegio non condivide tale impostazione giuridica. L’art. 13, comma 2 , lett a) , legge cit. si è limitat o a prevedere espressamente le modalità operativ e del pagamento mediante bonifico bancario, nella sola ipotesi in cui la stazione appaltante, nell’esercizio della facoltà di scelta tra il pagamento diretto del subappaltatore ovvero quello indiretto attraverso l’appaltatore, avesse già optato per il pagamento diretto del subappaltatore. Tale norma non ha dunque una portata modificativa e innovativa della disciplina degli appalti prevista dal d.gs n. 163/2006: una tale interpretazione trova il proprio avallo e si impone alla luce del disposto dell’art. 15 L. 180/2011, secondo cui “la disposizione prevista dall'articolo 118, comma 3, secondo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture”. E’ evidente che il predetto art. 15, nell’estendere la disciplina dell’art. 118,comma 3 , secondo periodo , d.lgs. 163/2006, in tema di subappalto, anche ai contratti di subfornitura, non ha di certo inteso introdurre l’obbligo di pagamento diretto dei subappaltatori, non previsto dalla normativa richiamata, lasciando quindi inalterato il carattere facoltativo del pagamento diretto del subappaltatore. Né, peraltro, è applicabile, al caso di specie, l’art. 37, comma 11 , d.lgs n. 152/2008, che ha previsto, per le opere altamente specializzate, come obbligatorio il pagamento diretto ai subappaltatori da parte della stazione appaltante. Dall’esame della sentenza impugnata non risulta traccia che tale questione sia stata oggetto di trattazione nei precedenti gradi del giudizio, né la stessa ricorrente ha allegato “dove” e “come” avrebbe sottoposto all’esame dei giudici di merito tale questione, che non può essere prospettata solo per la prima volta in sede di legittimità, non essendo di mero diritto, ma implicando accertamenti di fatto estranei al giudizio di cassazione. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 7.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della r