Cassazione n. 21931/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di BERGAMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/€4e le conclusioni del PG Il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso l'ordinanza del 16 gennaio 2020 del Tribunale di Bergamo che, quale giudice dell'esecuzione, ha rigettato la richiesta di rideterminazione della pena di anni tre, mesi otto di reclusione ed euro 14.000,00 di multa, in ordine al reato di produzione, traffico e detenzione illecita di sostanze stupefacenti, applicata con la sentenza della Corte di appello di Brescia del 19 settembre 2017, divenuta definitiva, in seguito alla pronuncia n. 40 del 2019, con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 nella parte in cui prevede la pena minima edittale di anni otto di reclusione, anziché quella di anni sei. Il giudice dell'esecuzione ha evidenziato che la pena in concreto irrogata a Gorla, considerando anche l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche, era inferiore a quella di anni sei di reclusione indicata dalla Corte costituzionale. 2. Il ricorrente denuncia erronea applicazione della legge penale o di altra norma giuridica, di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale, con riferimento all'art. 136 Cost., e vizio di motivazione dell'ordinanza impugnata, perché il giudice dell'esecuzione avrebbe omesso di considerare che la valutazione sull'illegalità della pena doveva essere rapportata alla pena base e non alla pena in concreto irrogata a seguito della diminuzione per le circostanze attenuanti generiche. [OSCURATO:PERSONA] 1. Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019, che ha dichiarato la illegittimità dell'art. 73, comma 1, T.U. stup., nella parte in cui fissa in anni otto di reclusione, anziché in anni sei, il minimo della pena edittale, deve ritenersi illegale la pena inflitta a Gorla per tale reato, con conseguente necessità di modificare l'entità della pena stessa. 2. A tal fine, giova premettere che, precedentemente alla riforma in vigore dal 28 febbraio 2006, la suddetta figura di reato distingueva le sostanze stupefacenti in due categorie, una relativa alle c.d. droghe pesanti elencate nelle tabelle I e III di cui all'art. 14 T.U. stup., e l'altra relativa alle c.d. droghe leggere, catalogate nelle tabelle II e IV previste nel medesimo articolo. La cessione delle droghe pesanti era punita dall'art. 73, comma 1, T.U. stup. con la pena da otto a venti anni di reclusione, oltre alla pena pecuniaria. La cessione delle droghe leggere, invece, era sanzionata con una pena più mite. A seguito del d.l. 30 dicembre 2005 n. 272 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2006 n. 49), è venuta meno la distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere e si è proceduto ad assimilare tutti i tipi di sostanze stupefacenti, fatte rientrare in un'unica tabella, senza più riconnettere alcuna conseguenza alla diversa tipologia di effetti ed al diverso grado di dipendenza riferibili alle diverse sostanze. Per compensare l'aggravamento del trattamento sanzionatorio previsto per le droghe leggere, è stato fissato un minimo edittale pari ad anni sei di reclusione, oltre alla pena pecuniaria. Successivamente, è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 25 febbraio 2014, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 -bis del d.l. n. 272 del 2005, determinando la reviviscenza della precedente disciplina che distingueva tra droghe pesanti e droghe leggere e dell'originario trattamento sanzionatorio che fissava in anni otto di reclusione, oltre alla multa, il limite minimo edittale per le condotte di cui all'art. 73, comma 1, T.U. stup. nella sua originaria formulazione. Con l'art. 2, comma 1, lettera a), d.l. 23 dicembre 2013, n. 146 (convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10) - in materia di misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria - è stato sostituito l'art. 73, comma 5, T.U. stup., trasformando in fattispecie autonoma di reato la circostanza attenuante del fatto di lieve entità e riducendo il limite edittale massimo della pena detentiva da sei a cinque anni di reclusione. Infine, il legislatore è tornato nuovamente sulla materia con il d.l. 20 marzo 2014, n. 36 (convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, n. 79), che, all'art. 1, comma 24-ter, lettera a), ha ulteriormente diminuito il massimo edittale della pena prevista per il fatto di lieve entità, fissandolo nella misura di anni quattro di reclusione, oltre la multa. Con la sentenza n. 40 del 2019, la Corte Costituzionale ha tuttavia ritenuto illegittimo l'art. 73, comma 1, T.U. stup. nella parte in cui fissa in anni otto, anziché in anni sei, il limite minimo edittale, evidenziando che - come già rilevato nella sua precedente sentenza n. 179 del 7 giugno 2017 - la divaricazione di ben quattro anni venutasi a creare tra il minimo edittale di pena previsto dal comma 1 del citato articolo e il massimo edittale della pena comminata dal comma 5 dello stesso articolo «ha raggiunto un'ampiezza tale da determinare un'anomalia sanzionatoria». Dopo aver evidenziato il divario sanzionatorio attualmente esistente tra la fattispecie di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, T.U. stup. e i fatti puniti dall'art. 73, comma 1, T.U. stup., la Corte Costituzionale ha osservato che molte fattispecie possono collocarsi in una «zona grigia», al confine fra le due figure di reato e che non appare più «giustificabile l'ulteriore permanenza di un così vasto iato sanzionatorio, evidentemente sproporzionato sol che si consideri che il minimo edittale del fatto di non lieve entità è pari al doppio del massimo edittale del fatto lieve», perché vi è il rischio «di dar luogo a sperequazioni punitive, in eccesso o in difetto, oltre che a irragionevoli difformità applicative in un numero rilevante di condotte». [OSCURATO:PERSONA], quindi, ha rilevato «la violazione dei principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., oltre che del principio di rieducazione della pena di cui all'art. 27 Cost.» dell'art. 73, comma 1, T.U. stup. nei limiti di cui sopra. 3. In forma di un quadro normativo così delineato, si evidenzia che le Sezioni Unite di questa Corte hanno già avuto modo di affermare che è illegale la pena determinata dal giudice di merito attraverso un procedimento di commisurazione che sì sia basato, per le c.d. droghe leggere, sui limiti edittali dell'art. 73 T.U. stup., come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205). Pertanto, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale del limite edittale minimo fissato dall'art. 73, comma 1, T.U. stup., la pena inflitta a Gorla per il delitto previsto dalla citata disposizione è divenuta illegale, anche se la pena in concreto fissata dal giudice di merito è compresa nei limiti minimo e massimo attualmente in vigore per effetto della sentenza n. 40 del 2019 della Corte Costituzionale. Infatti, deve considerarsi che il giudice di merito, nel determinare una pena congrua al caso concreto, utilizza, quale parametro di riferimento, sia il limite massimo, che il limite minimo della pena astrattamente stabilita dal legislatore per quella figura tipica che reato. Di conseguenza, il mutuato parametro di riferimento determina la necessità che il giudice di merito eserciti nuovamente il potere discrezionale conferitogli dagli artt. 132 e 133 cod. pen., anche perché l'irrogazione di una pena base pari o superiore alla media edittale richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati dall'art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3, n. 10095 del 10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153), in sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull'art. 27, comma 3, Cost. (Sez. 3, n. 36357 del 19/05/2015, Testani, Rv. 264880). In sintesi, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 73, comma 1, T.U. stup. nei limiti di cui sopra, deve ritenersi illegale la pena inflitta dal giudice di merito sulla base della cornice sanzionatoria previgente, a nulla rilevando che al condannato - come nel caso in esame - fossero state concesse le circostanze attenuanti generiche, che modificano in diminuzione la pena base determinata all'interno della forbice edittale, perché la sentenza della Corte costituzionale è intervenuta proprio sui limiti minimi edittali della pena. 4. Nel caso di specie, la pena inflitta a Gorla per il delitto di cui all'art. 73 T.U. stup. è tuttora in corso di esecuzione. Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Bergamo, quale giudice dell'esecuzione, affinché ridetermini la pena per tale delitto sulla base dei limiti edittali conseguenti alla sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 2019. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Bergamo. Così deciso il 04/05/2022 Il Consigliere estensore