Cassazione n. 19423/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 8203/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]Tatozzi - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente incidentale - avverso la sentenza della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA n. 1368/2016 depositata il 20/12/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023dal Cons. Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.1.La Corte d'Appello di L'Aquila, con la sentenza che si riporta in epigrafe – pronunciata a definizione del contenzioso insorto tra l'impresa [OSCURATO:PERSONA], da un lato, e la [OSCURATO:SOCIETA]., la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:SOCIETA]. – ora [OSCURATO:SOCIETA]. – dall'altro, avente ad oggetto la pretesa della prima di vedersi corrisposti, in relazione alle opere eseguite in veste di subappaltatrice per conto dell'ATI, capeggiat a dal la [OSCURATO:SOCIETA], di cui faceva parte la C.E.I.T. , nell'ambito dei lavori di realizzazione della "Piattaforma di rete a larga banda" affidati all'ATI da Telecomcon accordo quadro stipulato ai sensi dell'art. 16 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, i compensi nella misura non inferiore a quella prevista dall'art. 18, comma 4, l. 19 marzo 1990, n. 55 – ha accolto il gravame proposto dalla Mancini ed, in riforma dell'impugnata decisione di primo, che aveva inizialmente respinto la domanda attrice sul rilievo che riguardo ai RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli maggiori compensi reclamati non era stata formalizzata alcuna riserva, ha, per quel che qui ancora ril eva, condannato in solido C.E.I.T. e [OSCURATO:SOCIETA] a pagare in favore dell'appellante i corrispettivi nella misura risultante all'esito di causa. 1.2. Onde confutare il contrario assunto sviluppato dal giudice di prime cure, il decidente d'appello ha fatto rimarcare che in materia di appalti nei settori esclusi, cui andava ricondotta la specie in esame, non trova applicazione l'istituto della riserva più generalmente previsto in materia di appalti pubblici, vuoi perché l'art. 53 r.d. 25 maggio 1895, n. 350 si applica ai soli appalti conferiti dallo Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici, vuoi perché nei contratti di subappalto stipulati con la Mancini, pur richiamandosi l'art. 18 l. 55/1990, non era stato previsto alcun obbligo per il subappaltatore di iscrivere le riserve nell'apposito registro circa i corrispettivi reclamati, vuoi ancora perché nella specie detto registro non era stato neanche istituito. 1.3. Nell'occasione il decidente si è dato cura di respingere anche il difetto di legittimazione passiva doppiamente eccepito da C.E.I.T., atteso che era stata questa ad officiare, agendo in qualità di mandataria dell'ATI, la Mancini delle opere conferite in subappalto, e da [OSCURATO:SOCIETA] che aveva al riguardo mandato la C.E.I.T. per la relativa stipula e che nella sua veste di capogruppo dell'ATI aveva provveduto a chiedere a [OSCURATO:SOCIETA] la prevista autorizzazione. 1.4. Avverso detta decisione si ergono ora, in via principale, la C.E.I.T. con un ricorso affidato a tre motivi e, in via incidentale, la [OSCURATO:SOCIETA], con un ricorso affidato a cinque motivi, seguiti pure da memoria. Resistono con controricorso la Mancini, che ha depositato pure memoria, e [OSCURATO:SOCIETA]. RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli [OSCURATO:PERSONA] 2. Il primo motivo del ricorso principale, per mezzo del quale si lamenta la violazione di norme di diritto in riferimento al d.lgs. 158/1995 e al r.d. 350/1895 per avere la Corte d'Appello operato un macroscopico fraintedimento laddove aveva escluso che agli appalti conferiti nei settori esclusi non si applicasse la normazione sugli appalti pubblici e, di conseguenza , che le contestazioni della parte appaltatrice si sottraessero al regime delle riserve, sebbene in senso contrario già disponesse l'art. 2, comma 2, lett. b), l. 11 febbraio 1994, n. 109, ed il primo motivo del ricorso incidentale, per mezzo del quale,analogamente, si censura il medesimo capo della decisione qui impugnata per violazione degli artt. 53, 54 e 64 r.d. 350/1895, del d.lgs. 158/1995, dell'art. 2. l. 109/1994 e dell'art. 18 l. 55/1990, atteso che la riserva è istituto di portata generale pacificamente applicabile a tutti gli appalti pubblici, anche se non conferiti dallo Stato o da enti ad esso assimilati, che opera ad onta del mancato richiamo in contratto, esaminabili congiuntamente in quanto svolgenti la medesima censura è fondato e va perciò accolto, con conseguente assorbimento dei restanti motiv i tanto del ricorso principale che del ricorso incidentale. 3. Quanto ai motivi qui accolti è invero convinzione del collegio che la tesi patrocinata dal decidente del grado –che se fondata condurrebbe ad esiti paradossali perché finirebbe per sottrarre interi settori dell'economia nazionale alla disciplina delle riserve proprio laddove, perl'importanza degli interessi in gioco, spesso incrocianti esigenze di ordine strategico, e per l'entità delle risorse mobilitate, sovente di non comune ammontare, più si avvertela necessità di disporre di un efficace sistema di controlli e di adottare regole di condotta in grado di assicurare la piena legalità delle procedure – non trovi il conforto, alla luce appunto di queste premesse, né nella logica del sistema, che RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli da tempi non sospetti ha fatto dell'istituto della riserva il cardine di un modello relazionale basato sul principio della trasparenza e, quindi . sul principio della correttezza dei comportamenti, né sul terreno del diritto scritto, che a più riprese ha attesta l'innegabile sensibilità con cui nel corso del tempo il legislatore ha guardatoal tema. 4. Questo, per dire, innanzitutto che sulla funzione, a cui nel campo degli appalti pubblici è preordinato l'istituto della riserva, la giurisprudenza di questa Corte ha già da tempo visto chiaramente,a margine della speciale disposizione recata dall'art. 53 r.d. 350/1895, fin da Cass., Sez. I, 10/01/1974, n. 78,affermando che la riserva ha lo scopo di: «a) consentire all'amministrazione appaltante la verificazione dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese previste con l'immediatezza che ne rende piu sicuro e meno dispendioso l'accertamento; b) assicurare la continua evidenza delle spese dell'opera, in relazione alla corretta utilizzazione ed eventuale integrazione dei mezzi finanziari all'uopo predisposti; c) mettere l'amministrazione tempestivamente in grado di adottare altre possibili determinazioni, fino alla potestà di risoluzione unilaterale del contratto». L'onere che ne consegue a carico dell'appaltatore di formalizzare le contestazioni in relazione all'andamento del rapporto mediante l'iscrizione di apposita riserva nel registro di contabilità o di esternarla in altro idoneo documento, allorché facendo uso dell'ordinaria diligenza egli maturi la percezione de l fatto idoneo a produrla, non è perciò eludibile se non vuole incorrere in decadenza (Cass., Sez. I, 4/10/2016, n. 19802), perché è di carattere generale e comprende, perciò, tutte le richieste e le ragioni giusti ficatrici idonee ad incidere, da lato del compenso spettante all'imprenditore, sugli equilibri finanziari dell'operazione, assolvendo una funzione a tutela della P.A. appaltante, che deve poter esercitare prontamente ogni verifica necessaria a valutare l'esistenza, o meno, di una propria obbligazione (Cass., Sez. I, 17/07/2014, n. 16367). In breve, dal RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 r.d. 350/1895 si ricava la regola secondo cui sono soggette all'onere di riserva non solo tutte le possibili richieste inerenti a partite di lavori eseguite, nonché alle contestazioni tecniche e/o giuridiche circa la loro quantità e qualità, ma anche e soprattutto quelle relative ai pregiudizi sofferti dall'appaltatore ed ai costi aggiuntivi affrontati, sia a causa dello svolgimento (anomalo) dell'appalto, sia a causa delle carenze progettuali per le conseguenti maggiori difficoltà che le stesse hanno ingenerato sia, infine, per i comportamenti inadempienti della stazione appaltante (Cass., Sez. I, 7/07/2011, n. 15013). Non crede, dunque, il collegio che, stante le chiare finalità a cui assolve l'istituto in questione , possa esserne esentata la speciale materia di cui si occupa il d.lgs. 158/1995. 5. Ma a questa p rima ragione se ne affianca una ulteriore rinvenibile sul piano, come detto, del diritto scritto. E' per vero lo stesso legislatore che si dà cura di darcene menzione codificando il principio che la disciplina generale vigente in materia di appalti pubblici – e, sin'anco, perciò, anche il meccanismo della riserva quale strumento di naturale garanzia di un corretto ed equilibrato svolgimento del rapporto – si estenda anche al campo degli appalti esclusi di cui si occupa il citato d.lgs. 158/1995 applicabile alla vicenda in disamina. Si legge, infatti, come annotano concordemente entrambi i ricorrenti, all'art. 2, comma 2, lett.b), l. 109/1994 che "le norme della presente legge e del regolamento di cui all'articolo 3, comma 2, si applicano: [...] b ) ai concessionari di lavori e di servizi pubblici e ai soggetti di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni, alle aziende speciali ed ai consorzi di cui agli articoli 114, 2 e 31 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, alle società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del citato testo unico, alle RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; ai predetti soggetti non si applicano gli articoli 7, 14, 18, 19, commi 2 e 2-bis, 27 e 33 della presente legge". Ora è ben evidente che se, da un lato, le disposizione della l. 109/1994, cui la specie in giudizio soggiace ratione temporis, si applicano anche ai "soggetti di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158" e se tra dette disposizioni devono intendersi in allora vigenti – in attesa della disciplina poi più generalmente introdotta dall'art. 165 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 –anche gli artt. 53, 54 e 64 r.d. 350/1895, e se, dall'altro non è revocabile in dubbio che tra "soggetti di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158" vadano ricompresi anche i subappaltatori, per come sono menzionati dall'art. 21 di esso, il sillogismo a cui occorre mettere capo muovendo da entrambe queste premesse conduce alla conclusione che anche le contestazione che il subappaltatore intende muovere al proprio committente nella materia degli appalti riferiti ai settori esclusi sottostiano all'istituto della riserva e alle modalità rigorose della sua rappresentazione. Il che si traduce nell'evidenziare anche sotto questo profilo il vulnus che affligge la decisione qui impugnata. 6. Questo quadro di riferimento tacita indirettamente anche le convinzioni oppostamente fatte valere dalla sentenza qui impugnata laddove, essa, onde motivare l'inapplicabilità alla pretese della Mancini dell'istituto della riserva, ha fatto leva, da un lato, sull'argomento che le norme del r.d. 350/1895 riguardano i soli appalti conferiti dallo Stato e dal Ministero dei lavori pubblici e dall'altro, sull'argomento che i contratti di subappalto non farebbero menzione delle norme in punto di riserve. RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli 7. Anche il terzo argomento sviluppato a proprio supporto dal decidente – ovvero che nella specie le riserve non potessero essere esplicitate perché non era stato istituito il relativo registro – no n ha fondamento. In disparte dal fatto che non consta, normativamente parlando, l'esistenza di un "registro delle riserve" (cfr. l'art. 156 d.P.R. 554/1999), semmai dovendo individuarsi nel registro di contabilità il documento più consono allo scopo (Cass., Sez. I, 24/03/2000, n. 3525), è bene, al contrario, rinnovare l'avviso che la materiale indisponibilità del registro di contabilità non esonera l'appaltatore dall'obbligo di esplicitare la rise r va nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all'Amministrazione con apposito atto scritto (Cass., Sez. I, 24/05/2012, n. 8242), potendo in tal caso l'imprenditore iscrivere la riserva in documenti contabili equivalenti, come il verbale di sospensione o ripresa dei lavori, ovvero quelli contenenti gli stati di avanzamento, o ordini di servizio (Cass., Sez. VI-I,13/09/2010, n. 19499). 8. L'accoglimento del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso incidentale comporta la cassazione della sentenza impugnata pronunciata in violazione del principio di diritto qui affermato. Tuttavia ciò non comporta che la causa debba essere anche rinviata al giudice a quo perché uniformi il proprio deliberato all'affermato principio di diritto. Poiché infatti in ordine alla mancata esplicitazione delle pretese attoree in formali riserve non vi è stata , nella specie, contestazione di sorta giacché,a fronte della decisione di primo grado – che si ricorderà aveva assolto i convenuti da ogni obbligo nei confronti della Mancini poiché questa non aveva formalizzato a mezzo di idonea riserva le proprie richieste – la soccombente si era limitata ad opporre in appello non già l'esistenza delle riserve, ma che le riserve nel campo di che trattasi, degli appalti nei settori esclusi, non fossero necessarie, sottraendosi le contestazioni dell'appaltatore al RG 8203/17CEIT-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli regime generale dell'art. 53 r.d. 350/1895. Ne discende che sul fatto che nella specie la Mancini non avesse esplicitato alcuna riserva a conforto delle proprie richieste è scesa l'autorità del giudicato, dato che il giudice d'appello, nei limiti propri del principio devolutivo che ne regola la cognizione, era stato sollecitato a pronunciare il proprio giudizio sulla necessità o meno delle riserve e non sull'esistenza o meno di esse. Questo solleva dall'onere del rinvio in quanto, non essendo necessario procedere ad ulteriori accertamenti di fatto, apre la strada per una decisione nel merito ai sensi dell'art. 384, comma 2, cod. proc. civ., da adottarsi pronunciando il rigetto della domanda introduttiva, con il che, di conseguenza, si rende anche superflua, come si è già anticipato dichiarandone l'assorbimento, la disamina della lett. d) del secondo motivo del ricorso principale e del terzo e del quarto motivo delricorso incidentale, tutti afferenti al medesimo , ma subordinato,tema della legittimazione passiva dei ricorrenti. 9. La disparità di giudizio esplicitata dai precedenti di merito autorizza l'integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio. P.Q.M. Accoglie il primo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, dichiara assorbiti i restanti motivi di entrambi i ricorsi, cassa l'impugnata decisione e, decidendo nel