Cassazione n. 35442/2022

la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 28582/2015R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] di Loreto in Roma via della Balduina n. 289, giusta procura speciale a margine del ricorso; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dal l’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –resistente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia sez. staccata di Brescia n. 3422/15, depositata il 20 luglio 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 settembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], esercente attività di commercio all’ingrosso di legnami e semilavorati, impugna per cassazione con sei motivi, la sentenza della CTR in epigrafe che, confermando la decisione della CTP di Bergamo, Oggetto: Operazioni soggettivamente inesistenti aveva ritenuto legittimo l’avviso di accertamento emesso dall’Agenzia delle entrate per Iva per il 2007 per aver posto in essere operazioni soggettivamente inesistenti in relazione all’acquisto di bancali. L’Agenzia delle entrate deposita atto di mera costituzione ai fini della partecipazione all’udienza di discussione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., nonché dell’art. 112 c.p.c., per non aver la CTR deciso senza tenere conto “delle argomentazioni e degli elementi probatori a discarico prodotti e svolti dalla ricorrente” e precisamente: a) la visura camerale relativa all’impresa del cedente; b) il pagamento in contanti aveva riguardato solo il 2007; c) i bonifici prodotti per gli anni successivi; d) l’esistenza di una segretaria e collaboratrice dell’impresa fornitrice, circostanze tali da determinare la carenza dei requisiti della precisione, gravità e concordanza agli elementi dedotti dall’ufficio. 1.1. Il motivo è inammissibile. 1.2. Quanto al primo profilo la doglianza non pone in dubbio, in realtà, la consistenza degli elementi indiziari allegati dall’Ufficio e valutati dalla CTR, ma lamenta l’omessa adeguata considerazione degli elementi, asseritamente a prova contraria, introdotti dalla ricorrente, sicché attinge la valutazione e la motivazione della CTR; la censura, dunque, attinge la sufficienza della motivazione, non più consentita ex art. 360 n. 5 c.p.c., ratione temporisapplicabile trattandosi di decisione pubblicata il 20 luglio 2015. 1.3. Inammissibile è anche la denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c., disposizione qui priva di pertinenza posto cheil vizio di omessa pronuncia si concretizza nel difetto del momento de cisorio, sicché «occorre che sia stato completamente omesso il provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto, ciò che si verifica quando il giudice non decide su alcuni capi della domanda, che siano autonomamente apprezzabili, o sulle eccezioni proposte, ovvero quando pronuncia solo nei confronti di alcune parti. Per contro, il mancato o insufficiente esame delle argomentazioni delle parti integra un vizio di natura diversa, relativo all'attività svolta dal giudice per supportare l'adozione del provvedimento, senza che possa ritenersi mancante il momento decisorio» (Cass. n. 5730 del 03/03/2020). 2. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 54 d.P.R. n. 633 del 1972 e 2697 c.c. per aver la CTR ritenuto fondata la pretesa pur non avendo l’Ufficio soddisfatto l’onere probatorio su esso incombente, mentre, per contro, la contribuente aveva prodotto fatture e fotografie di google maps relative al magazzino della società cedente. 2.1. Pure tale doglianza è inammissibile, incorrendo nel medesimo vizio su evidenziato, risolvendosi in una contestazione della sufficienza della motivazione, tra l’altro in carenza di autosufficienza, neppure essendo stati riprodotti i relativi atti o foto. La CTR, peraltro,contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, ha posto in risalto a fondamento della decisione una varietà di elementi indiziari (non effettività dell’impresa del cedente; fatture irregolari e sottoscritte da una pluralità di persone, diverse dal titolare dell’impresa fornitrice; pagamento in contanti; carenza di ogni accordo scritto), idonei a soddisfare l’onere probatorio dell’Ufficio, mentre ha escluso – in coerenza con la giurisprudenza di questa Corte in materia di operazioni soggettivamente inesistenti (ex multisv. Cass. n. 9851 del 10/04/2018; Cass. n. 5339 del 27/02/2020; Cass. n. 15369 del 20/07/2020) che le mere fatture potessero costituire prova contraria idonea. 3. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 54 d.P.R. n. 633 del 1972 per “sviamento della causa tipica” dell’avviso, avendo l’Ufficio, nel contestare irregolarità fiscali, perseguito l’obbiettivo diverso del recupero di Iva non detraibile. 3.1. Il motivo è inammissibile sia perché aggredisce direttamente l’avviso e, anzi, l’azione dell’Ufficio, sia per la novità della questione, che risulta dedotta per la prima volta in cassazione; né si confronta con la decisione impugnata. 4. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 21 del 2000 per difetto di motivazione dell’avviso. 4.1. Il motivo è inammissibile per novità, trattandosi di questione di cui non v’è traccia nella decisione impugnata e che risulta dedotta per la prima volta in sede di legittimità, neppure avendo indicato l’atto e il luogo in cui sarebbe stata dedotta. 5. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 168, lett. a), della Direttiva n. 112/2006/CE e 112 c.p.c. per non aver tenuto conto degli orientamenti della Corte di Giustizia in materia di frodi e di buona fede del contribuente. 5.1. Il motivo è infondato. 5.2. Va premesso che in tema di operazioni soggettivamente inesistenti questa Corte, con la sentenza n. 9851 del 10/04/2018 (seguita da molte altre; recentemente v. Cass. n. 5339 del 27/02/2020; Cass. n. 15369 del 20/07/2020), in coerenza con le plurime affermazioni della Corte di Giustizia (v. tra le tante Corte di Giustizia 6 settembre 2012, Tóth, C-324/11; Corte di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C-277/14; Corte di Giustizia 19 ottobre 2017, SC [OSCURATO:PERSONA], C-101/16), ha affermato che: a. l’Amministrazione finanziaria, la quale c ontesti che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, l’oggettiva fittizietà del fornitore e la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta; b. la prova della consapevolezza dell’evasione , peraltro, non richiede che l’Amministrazione finanziaria provi la partecipazione del soggetto all’accordo criminoso od anche la sua piena consapevolezza della frode ma che essa dimostri, in base ad elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente; c. incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi. 5.3. Orbene, la CTR si è attenuta ai sopra enunciati principi di diritto posto che – come sopra rilevato – ha evidenziato i plurimi elementi posti a fondamento della ripresa, idonei a soddisfare l’onere probatorio incombente sull’Ufficio, ed ha escluso che il contribuente avesse fornito idonea prova contraria. Non sussiste, dunque, né la denunciata violazione dei principi unionali, né, tantomeno, l’omessa pronuncia.6. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., per non aver il giudice d’appello tenuto conto della sentenza penale di assoluzione “perché il fatto non sussiste” dell’amministratore della società ricorrente. 6.1. Il motivo è in parte infondato, in parte inammissibile. La CTR ha esplicitamente tenuto conto della richiamata sentenza, che, tuttavia, ha ritenuto elemento non decisivo, né dirimente rispetto alla pluralità degli elementi indiziari introdotti nel giudizio da parte dell’Ufficio, valutazione che è conforme ai principi ripetutamente affermati da questa Corte (v. Cass. n. 17258 del 27/06/2019; Cass. n. 6532 del 09/03/2020, per le quali «la sentenza penale irrevocabile di assoluzione dal reato tributario, emessa con la formula "perché il fatto non sussiste", non spiega automaticamente efficacia di giudicato nel processo tributario, ancorché i fatti accertati in sede penale siano gli stessi per i quali l'Amministrazione finanziaria ha promosso l'accertamento nei confronti del contribuente, ma può essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudice tributario, il quale, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione, deve verificarne la rilevanza nell'ambito specifico in cui detta decisione è destinata ad operare»). La censura è invece inammissibile laddove mira a contestare la valutazione della CTR sulla rilevanza e incidenza della sentenza stessa rispetto alle altre risultanze del giudizio, risolvendosi in una non consentita richiesta di riesame dell’apprezzamento spettante al giudice di merito. 7. Il ricorso va pertanto rigettato. Nulla per le spese per la mancata costituzione dell’Agenzia delle entrate. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso.Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo u