Cassazione n. 21187/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2749/2020 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- Avverso la SENTENZA di COMM.TRIB.REG. SICILIA n. 6605/2019 , depositata il 13/11/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/06/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con istanza presentata all'Agenzia delle Entrate il [OSCURATO:DATA_NASCITA], la società [OSCURATO:SOCIETA]. chiedeva il rimborso delle ritenute per IRPEF ed addizionali (pari ad € 122.484,62), già operate e versate sulle retribuzioni indebitamente corrisposte ad un proprio dipendente dal 1989 al 2004. A sostegno dell’istanza di rimborso la società esponeva che, in accoglimento della sua domanda giudiziale proposta nel 2006, il Tribunale di Palermo, con sentenza n. 4779/2011, pubblicata il 12 ottobre 2011, aveva condannato il dipendente a restituirle le predette retribuzioni perché non dovute. L’Ufficio respingeva l’istanza di rimborso con diniego espresso del 4.9.2015. La società contribuente impugnava il diniego dinanzi alla CTP di Palermo. L'Ufficio resisteva, eccependo, in via preliminare, la decadenza della contribuente dal diritto al rimborso, perché la relativa istanza era stata presentata oltre il termine di 48 mesi dalla data di effettuazione delle ritenute. La CTP accogl ieva il ricorso e, con sentenza n. 6605/1/19 depositata in data 13.11.2019, la CTR della Sicilia respingeva l'appello dell'Ufficio. Avverso la predetta sentenza popone ricorso l’Agenzia delle Entrate con unico motivo. Resiste la società contribuente con controricorso e successiva memoria ex art. 380.1 biscod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38 d.p.r. 602/1973 (in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.)”, lamenta l’Agenzia delle Entrate che il giudice di appello abbia errato nel ritenere operante il termine decadenziale di due anni dal giorno in cui si è verificato il presupposto per la restituzione, ex art. 21, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992, identificato nella data (26.11.2012) del passaggio in giudicato della sentenza con cui il Tribunale di Palermo aveva condannato il dipendente a restituire alla società contribuente le predette retribuzioni perché non dovute, anziché il termine decadenziale di 48 mesi di cui all’art. 38 DPR n. 602/1973, decorrente dalle date in cui le ritenute furono operate. 2. Va in primo luogo rilevata l’infondatezza della eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dalla società controricorrente che, contrariamente a quanto da questa sostenuto, si confronta in modo adeguato con il disposto della sentenza impugnata, lamentando l’erroneità della identificazione dell’indebito come “sopravvenuto” e non “originario” ai fini della disciplina normativa applicabile, con conseguente intervenuta decadenza della contribuente dal diritto al rimborso per tardiva presentazione della relativa istanza. 3. Il motivo non è fondato. L’art. 21, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992 stabilisce che “il ricorso avverso il rifiuto tacito della restituzione di cui all’art. 19, comma 1, lett. g), può essere proposto dopo il novantesimo giorno dalla domanda di restituzione presentata entro i termini previsti da ciascuna legge d’imposta e fino a quando il diritto alla restituzione non ̀ prescritto. La domanda di restituzione, in mancanza di disposizioni specifiche, non può essere presentata dopo due anni dal pagamento ovvero, se posteriore, dal giorno in cui si ̀ verificato il presupposto per la restituzione”. Ne consegue, per quanto qui interessa, che la domanda di rimborso o di restituzione di un tributo, e comunque di quanto pagato in quantità eccedente, deve essere presentata all’Amministrazione competente, a pena di decadenza, entro il termine stabilito dalla disciplina di settore o, secondo la norma generale residuale di cui al comma 2 dell’art. 21, entro due anni dal pagamento. L’art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973 prevede, per i tributi diretti, il termine di decadenza di quarantotto mesi dal versamento. 4. Questa Corte ha da tempo chiarito i rapporti tra le due disposizioni, evidenziando che in tema di rimborso di versamenti effettuati in relazione ad imposte dirette non dovute, la disciplina di cui all'art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973 si applica esclusivamente se tali versamenti non risultavano dovuti fin dall'origine; quando, invece, il diritto alla restituzione sia sorto in data posteriore a quella del pagamento dell'imposta, ̀ applicabile l'art. 21, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992, disposizione di carattere residuale e di chiusura del sistema, secondo cui l'istanza di rimborso può essere presentata entro due anni dal giorno in cui si ̀ verificato il presupposto per la restituzione (Cass. 11/12/2019, n. 32309, con riferimento allo jus superveniens; Cass. 06/11/2019, n. 28565; Cass. 15/05/2019, n. 12919, anch’essa con riferimento a normativa sopravvenuta; Cass. 09/07/2019, n. 18375; Cass.27/05/2016, n. 10990) Si ̀ , altresì, precisato che l'art. 38 trova generale applicazione qualunque sia la ragione della non debenza, come l'erronea interpretazione o applicazione della legge fiscale, il contrasto con norme di diritto comunitario, ovvero lo jus superveniens con applicabilità retroattiva e che il diritto al rimborso di un tributo non dovuto si qualifica come indebito oggettivo di diritto comune soltanto quando venga espunta dall'ordinamento o non debba essere applicata (per dichiarazione d'incostituzionalità o per contrasto con il diritto comunitario) l'intera fattispecie del tributo (Cass. n. 12269 del 17/5/2017), ossia quando sussiste “carenza di potere impositivo”, che ricorre nei soli casi in cui la pretesa dell’Amministrazione sia manifestamente insuscettibile di ricollegarsi ad un rapporto di natura tributaria, sia perché la legge non prevede il tributo in generale, sia perché le norme che istituiscono il tributo sono state dichiarate incostituzionali ovvero sono state disapplicate perché contrarie al diritto comunitario (Cass., ord. n. 3150 del 17/2/2015). Le Sezioni Unite di questa Corte, nella sentenza n. 13676 del 16/6/2014, con specifico riferimento alla questione dell’individuazione del momento a partire del quale deve farsi decorrere il termine per la presentazione della istanza di rimborso, qualora successivamente al versamento del tributo, intervenga una pronuncia della Corte di Giustizia che dichiari la disciplina impositiva nazionale in contrasto con il diritto comunitario hanno affermato che «il termine di decadenza, previsto dall'art. 38 del d.P.R. n. 602 del 1973, decorrente dalla «data del versamento», quanto ai versamenti diretti, o da quella in cui «la ritenuta ̀ stata operata», quanto alle somme assoggettate a ritenuta alla fonte [...] opera anche nel caso in cui l'imposta sia stata pagata sulla base di una norma successivamente dichiarata in contrasto con il diritto dell'Unione europea da una sentenza della Corte di Giustizia, ritenendo non invocabili i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità̀ in tema di overruling, per giustificare la sua decorrenza dalla data della pronuncia della Corte di giustizia - ovvero di emanazione del provvedimento normativo che ad essa abbia dato attuazione - piuttosto che da quella in cui sia stato effettuato il versamento, stante la prevalenza della "esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, tanto più cogente nella materia delle entrate tributarie, che resterebbe vulnerata attesa la sostanziale protrazione a tempo indeterminato dei relativi rapporti”. E’ infine da ritenersi l’irrilevanza nel caso di specie della giurisprudenza in tema di applicazione dell’art. 21 d.lgs. n. 546 del 1992 ai casi di pagamenti effettuati nell’attesa del riconoscimento di agevolazioni da parte della stessa amministrazione finanziaria, avendo l’istanza di rimborso in esame quale suo presupposto non il riconoscimento di agevolazioni da parte dell’amministrazione finanziaria ma la corretta individuazione dell’aliquota Irap applicabile alla luce della natura privata o pubblica dell’ente. 4.1. Con particolare riferimento alla fattispecie in esame, si evidenzia che in tema di rimborso delle imposte sui redditi, la decorrenza del termine di decadenza per la presentazione della relativa istanza, previsto dall'art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973, non può̀ essere fatta coincidere con la data del pagamento allorché l'erroneità di questo derivi da un evento successivo, dal quale soltanto discenda in modo incontrovertibile tale qualificazione di erroneità e, quindi, il carattere indebito della somma percepita dall'Amministrazione (Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 20744). 5. In applicazione dei richiamati principi, va rilevato come nella fattispecie in esame il presupposto per la restituzione delle ritenute si sia verificato solo con il passaggio in giudicato (in data 26 novembre 2012) della sentenza del Tribunale di Palermo, poiché solo a far data da tale momento la società contribuente ha iniziato a vantare un titolo per la restituzione delle retribuzioni , con conseguente venir meno del presupposto legittimante l’effettuazione delle ritenute. 5.1. Ha affermato questa Corte che, ove il diritto alla restituzione di retribuzioni indebitamente percepite da dipendenti venga riconosciuto giudizialmente oltre i 48 mesi dalla loro corresponsione, il datore di lavoro può agire per il recupero delle ritenute indebitamente versate entro il termine previsto dall’art. 21, secondo comma, del d.lgs. n. 546/1992, precisando che “in caso di concreta inutilizzabilità da parte del datore di lavoro del rimedio previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, comma 1, per decorso del termine di presentazione dell’istanza di rimborso, ivi stabilito a pena di decadenza in quarantotto mesi dalla data del versamento, trova applicazione il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2, avente carattere residuale e di chiusura del sistema, secondo il quale l’istanza di rimborso può essere presentata entro due anni dal giorno in cui si è verificato il presupposto per la restituzione (cfr. Cass. n. 13799 del 19 maggio 2023; conformi n. 34034 del 18 novembre 2022 e n. 2653 del 28 gennaio 2022). 6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Le spese relative al presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. Rilevato che risulta soccombente l’Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica il D.P.R. n. 30 maggio n. 115, art. 13 comma 1-quater, (Cass. 29/01/2016, n. 1778). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la resistente [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spe