Cassazione n. 06974/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (CUI 03K1J05) [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (ROMANIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 18/05/2023 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo, con requisitoria scritta, il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa in data 18 maggio 2023 la Corte di appello di Milano, confermando la sentenza emessa in data 09 novembre 2021 dal Tribunale di Milano, ha condannato [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 12, comma 3, lett. a) e d), e comma 3-ter, lett. b), d.lgs. n. 286/1998 per avere il 23 novembre 2014, in concorso con vari complici ed agendo quale autista, favorito per fini di lucro l'ingresso abusivo in Austria di otto cittadini extracomunitari, che dovevano recarsi in Danimarca e in Germania attraverso il valico di frontiera del Brennero, evento non verificatosi per un guasto ad una delle due auto impiegate. La Corte di appello ha respinto l'appello relativo all'insussistenza del reato o del necessario dolo affermando che, dalle intercettazioni, emergeva che egli aveva trasportato cinque persone e non solo quattro, come da lui sostenuto, e che peraltro l'operazione organizzata riguardava due auto che trasportavano insieme stranieri irregolari verso la Germania. Inoltre la versione dell'imputato, di avere simulato il guasto al fine di interrompere il viaggio, avendo scoperto durante il medesimo che gli stranieri trasportati erano privi di regolari permessi, non era credibile stanti le intercettazioni a carico dei complici, da cui risultava la pluralità di viaggi già effettuati dall'imputato, e stante la plausibilità del guasto, descritto come la foratura di uno pneumatico, non sostituibile essendo forata anche la ruota di scorta. La Corte ha altresì respinto l'appello relativo al trattamento sanzionatorio, confermando la non concedibilità dell'attenuante di cui all'art. 114 cod.pen., non potendo ritenersi marginale la partecipazione dell'imputato, e ritenendo sussistente l'aggravante del fine di lucro, non essendo credibile, alla luce delle conversazioni intercettate, che l'imputato avesse agito per mera liberalità. 2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], per mezzo del difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando un unico motivo, con il quale deduce la violazione di legge, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod.proc.pen., in merito al bilanciamento tra le circostanze attenuanti generiche e le aggravanti privilegiate. Il giudice di primo grado ha concesso le attenuanti generiche e, stante il divieto di bilanciamento con le aggravanti contestate, ha calcolato la pena partendo dalla pena-base di cinque anni di reclusione per il reato di cui all'art. 12, comma 3, lett. d), T.U. imm., aumentandola a sei anni e otto mesi di reclusione ed euro 125.000 di multa per l'aggravante di cui all'art. 12, comma 3- ter, lett. b), T.U. imm. e riducendola a quattro anni, cinque mesi e dieci giorni di reclusione ed euro 112.000 di multa per le attenuanti generiche. L'aggravante di cui all'art. 12, comma 3, lett. d), T.U. imm., però, non è compresa nel divieto di bilanciamento, se non quando concorre con altra aggravante prevista dal comma 3 del predetto art. 12 T.U. innm. Le attenuanti generiche, quindi, avrebbero dovuto essere poste in bilanciamento con l'aggravante sopra indicata, imponendo, se prevalenti, di applicare quale pena-base quella di cui all'art. 12, comma 1, T.U. imm., applicando poi su quest'ultima l'aumento per l'aggravante di cui all'art. 12, comma 3 -ter, lett. b), T.U. imm., ugualmente contestata. 3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato, e deve essere rigettato. 2. La questione della legittimità del calcolo della pena non risulta essere stata sottoposta all'esame del giudice di secondo grado, nei termini contenuti nel ricorso, avendo il ricorrente richiesto, nell'atto di appello, un diverso bilanciamento tra circostanze attenuanti e aggravanti premettendo, però, la necessità di escludere l'aggravante del fine di lucro. 2.1. Nel presente ricorso, la questione del corretto bilanciamento tra circostanze si fonda su un presupposto errato, in merito alla natura delle circostanze aggravanti ritenute sussistenti dai due giudici di merito. Le due sentenze di merito, espressive del principio della "doppia conforme", hanno infatti ritenuto il ricorrente responsabile del delitto contestato, commesso con fine di lucro, con la partecipazione di almeno tre concorrenti, e favorendo l'immigrazione di un numero di stranieri clandestini pari almeno a cinque. La sentenza impugnata ha, infatti, respinto il motivo di appello relativo alla insussistenza dell'aggravante di avere agito per un fine di lucro, affermando non credibile che le operazioni di trasporto degli stranieri in Germania e in Danimarca venissero effettuate senza un compenso o per spirito di liberalità verso amici, essendo i trasportati delle persone sconosciute al ricorrente. Inoltre essa ha confermato la sentenza di primo grado, che ha esplicitamente riconosciuto che l'operazione è stata compiuta da più soggetti partecipi, quanto meno due organizzatori ed un secondo autista oltre al ricorrente, ed è consistita nel trasporto di un numero di stranieri «certamente non inferiore a cinque».Il reato, in applicazione della normativa vigente all'epoca del fatto, peraltro conforme, per questa parte, alla normativa attuale, è stato pertanto qualificato, correttamente, nelle ipotesi di cui all'art. 12, comma 3, lett. a) e lett. d), d.lgs. n. 286/1998, aggravate ai sensi dell'art. 12, comma 3-ter, lett. b), d.lgs n. 286/1998. Infatti il reato ritenuto sussistente era, ed è, previsto dal comma 3 dell'art. 12 T.U. imm., con le due aggravanti di cui alla lettera a) con riferimento al numero di clandestini favoriti e alla lettera d) quanto al numero di partecipi, ulteriormente aggravato ai sensi del comma 3-ter, lett. b), T.U. imm., per avere l'imputato agito al fine di trarne profitto. La sentenza Sez. U, n. 40982 del 21/06/2018, Rv. 273937, ha stabilito, infatti, che «le fattispecie previste nell'art. 12, comma 3, d.lgs n. 286 del 1998 configurano circostanze aggravanti del reato di pericolo di cui al comma 1 del medesimo articolo». 2.2. L'art. 12, comma 3-quater, T.U. imm. vieta il bilanciamento tra le circostanze attenuanti generiche «con le aggravanti di cui ai commi 3-bis e 3- ter»: nel presente caso, oltre ad essere stata applicata l'aggravante di cui al comma 3-ter, è stata correttamente applicata anche l'aggravante di cui al comma 3-bis, secondo cui «se i fatti di cui al comma 3 sono commessi concorrendo due o più delle ipotesi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del medesimo comma, la pena ivi prevista è aumentata». Non vi è dubbio, quindi, che anche l'aggravante di cui all'art. 12, comma 3, lett. d), T.U. imm. non può essere posta in bilanciamento con le attenuanti generiche, dal momento che è stata ritenuta sussistente anche l'ulteriore aggravante di cui all'art. 12, comma 3, lett. a), T.U. imm.: all'intero art. 12, comma 3 T.U. imnn. si applica, pertanto, il divieto stabilito dal comma 3-bis, sopra citato. Il ricorrente afferma la bilanciabilità della sola aggravante di cui all'art. 12, comma 3, lett. d), T.U. imm., omettendo di citare la sussistenza anche dell'altra aggravante, sopra indicata, che è stata contestata in fatto mediante l'indicazione del numero degli stranieri clandestini trasportati ed è stata applicata in modo esplicito dai giudici di merito. Deve, pertanto, applicarsi il principio di questa Corte, secondo cui «In tema di reato di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, ove ricorra la circostanza aggravante di cui all'art. 12, comma 3-bis del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, per essere stati commessi plurimi fatti tra quelli previsti dalla ipotesi aggravata di cui al precedente comrna 3, il divieto di bilanciamento con le circostanze attenuanti si estende anche a quest'ultima aggravante, in ragione del preciso ordine di applicazione delle circostanze dettato dal successivo comma 3-quater. (Sez. 1, n. 27349 del 16/04/2021, Rv. 281669; cfr. anche Sez. 5, n. 14008 del 08/03/2021, Rv. 280816). La stessa sentenza Sez. U. n. 273937/2018, al punto 11 della motivazione, trae le conseguenze, in tema di bilanciamento delle circostanze, della (mR- qualificazione delle fattispecie dell'art. 12, comma 3, T.U. imrn. come aggravanti, affermando che il bilanciamento con le attenuanti è possibile se sussiste solo una aggravante del comma 3, cioè solo una delle ipotesi contemplate, mentre se sussistono più ipotesi deve applicarsi l'aggravante stabilita dal comma 3-bis, in relazione alla quale il bilanciamento è vietato dal comma 3-quater. Se sussiste anche l'aggravante di cui al comma 3-ter, il giudice deve prima applicare questa sulla pena edittale del comma 3, aumentandola della misura stabilita dal comma stesso, quindi deve applicare sulla pena così calcolata l'ulteriore aumento previsto dal comma 3-bis, e operare infine la riduzione prevista per le attenuanti. Secondo la medesima sentenza, infatti, «se si ritenesse che, in presenza delle aggravanti di cui ai commi 3 e 3-bis, il giudice possa prima operare il bilanciamento tra l'aggravante di cui al comma 3 ed eventuali attenuanti e dopo operare l'aumento previsto dall'aggravante di cui al comma 3-bis», verrebbe sempre disapplicato l'ordine di applicazione dettato dal legislatore al comma 3- quater, secondo cui «le diminuzioni di pena si applicano sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette aggravanti» 4. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pa