Cassazione n. 10922/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17526/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Venezia, alla Via A. Lazzari n. 5. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, Via G.B. Martini n. 3. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 3302/2020, pubblicata in data 15.12.2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6.3.2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 3302/2020, la Corte d’appello di Venezia ha respinto l’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso la delibera n. 20431/2018 con cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva irrogato Oggetto: deposito all’opponente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 180.000,00, oltre alla perdita dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali e della incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di società aventi titoli quotati nei mercati regolamentati o diffusi tra il pubblico, per una durata di dieci mesi. Il provvedimento era stato adottato all’esito di un’attività ispettiva presso [OSCURATO:PERSONA] svoltasi dal 12 gennaio 2015 al 25 febbraio 2016, sfociata nella relazione datata 10 marzo 2016, poi proseguita con una successiva attività di vigilanza informativa svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] del Consumatore, [OSCURATO:PERSONA] sui [OSCURATO:PERSONA], con l'invio alla Banca di più richieste di chiarimenti e ulteriori informazioni (in data 13 aprile 2016, 3.5.2016 e 13.5.2016) ed infine con una (ulteriore) verifica ispettiva dal 6 luglio 2016 al 1° febbraio 2017, i cui esiti erano stati riportati nella relazione datata 6 febbraio 2017. Dagli elementi acquisiti eraemerso che nel 2013 la Banca aveva, nei confronti dei clienti (soci e non soci), massicciamente e sistematicamente venduto in contropartita diretta azioni proprie (detenute nel "[OSCURATO:PERSONA]") e fatto sottoscrivere azioni emesse con cd. "apertura libro soci". Tale attività era stata realizzata su base continuativa, nell'ambito di quella che era risultata una vera e propria iniziativa "promozionale" qualificabile come "offerta al pubblico di prodotti finanziari" di cui all'art. 1, comma 1, lett. t), del TUF» svolta in assenza del prescritto prospetto informativo, con conseguente violazione dell'art. 94, comma 1, del TUF, consumata nel periodo 1.1.2013/31.12.2013 durante il quale il ricorrente era componente del Consiglio di amministrazione della Banca. La Corte di merito ha ritenuto tempestiva la cont e stazion e degli illeciti, evidenziando che la Cons o b , dopo le prime attività ispettive, aveva compiuto ulteriori indagini, oggetto della relazione del 6.2.2017, che non potevano considerarsi superflue, poiché dai precedenti elementi conoscitivi non era stato possibile stabilire le modalità di collocazione delle azioni, e solo successivamente, con l’ulteriore attività ispettiva, era emerso il perfezionamento di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari soggetta all’obbligo di pubblicazione del prospetto. Ha escluso che il nuovo regime sanzionatorio dell’art. 191 TUF, come modificato dal d.lgs. 72/2015, si applicasse alle violazioni contestate, consumate prima della entrata in vigore delle disposizioni attuative adottate da [OSCURATO:PERSONA], ritenendo che la sanzione non avesse carattere penale e non fosse invocabile il principio del favor rei e la retroattività della legge più favorevole. Ha affermato che il termine fissato dall’art. 4 del [OSCURATO:PERSONA] in tema di procedimento sanzionatorio, vigente ratione temporis, non ha carattere perentorio -e che il suo superamento non comporta l’invalidità della sanzione- e che alle sanzioni amministrativa non si applica la legge n. 241/1990. Respinta l’eccezione di violazione del divieto di ne bis in idem e dichiarata la competenza della [OSCURATO:PERSONA] ad irrogare la sanzione, non configurandosi una pratica commerciale scorretta soggetta alla potestà sanzionatoria dell’Autorità garante della concorrenza e del Mercato, la sentenza ha ritenuto che la campagna avviata dalla banca integrasse un’offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma primo, lettera t) del TUF, effettuata senza l’obbligatoria pubblicazione del prospetto informativo, ritenendo fondate tutte le contestazioni in relazione al ruolo apicale rivestito dal ricorrente. Per la cassazione della sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA], sulla base di quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza camerale le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo deduce la “violazione e/o falsa applicazione ex art. 360, n. 3, c.p.c., del combinato disposto degli artt. 21 septiesdella legge 7 agosto 1990 n. 241 e 4 e 8 del regolamento sui procedimenti sanzionatori della [OSCURATO:PERSONA], con conseguente violazione deldiritto alla certezza del procedimento sanzionatorio e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Sostiene il ricorrente che il provvedimento era venuto in essere in data 30.8.2018 ed era stato notificato in data 12.9.2018, oltre la data del 16.5.2018 indicato dalla [OSCURATO:PERSONA] come termine ultimo per la conclusione del procedimento sanzionatorio, e che il Giudice distrettuale abbia invece ritenuto che il provvedimento si fosse perfezionato con l’adozione della delibera [OSCURATO:PERSONA], anziché con la sua sottoscrizione da parte del Presidente, intervenuta il 30.8.2018. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 3 e 195 del d.lgs. 58/1998, 24 della L. 262/2005 e art. 4 del R egolamento sui procedimenti sanzionatori della [OSCURATO:PERSONA], con conseguente violazione de diritto alla certezza del procedimento sanzionatorio e del principio del buon andamento della pubblica amministrazione, per aver la Corte di merito escluso che il termine di conclusione del procedimento fissato con il [OSCURATO:PERSONA] avesse carattere perentorio, trascurando che l’art. 24 L. 262/2005 aveva conferito alla [OSCURATO:PERSONA] proprio il potere di regolare termini e modalità del procedimento, volendo introdurre un limite temporale all’esercizio del potere punitivo, in deroga al regime generale dell’art. 14 L. 689/1981. Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 132 n. 4 c.p.c., censurando la pronuncia per assoluto difetto di motivazione riguardo alla mancata declaratoria di estinzione del provvedimento sanzionatorio nonostante l’integrale decorso del termine di durata massima del procedimento, essendosi la Corte limitata ad un richiamo per relationemai precedenti di legittimità senza replicare alle deduzioni difensive del ricorrente. 2. I tre motivi sono infondati. La tesi del ricorrente si compendia nell’assunto che il procedimento sanzionatorio [OSCURATO:PERSONA] sarebbe sottratto alla disciplina della L. 689/1981, prevedendo, in particolare, un termine finale di conclusione del procedimento fissato con regolamento (attualmente n. 18750/2013) a pena di estinzione della sanzione. La tesi non può essere condivisa, neppure considerando che l’art. 4 del [OSCURATO:PERSONA] 18750/2013, come quelli precedenti, è stato adottato in forza della previsione dell’art. 24 L.262/2005. Giova, in proposito , considerare che il citato art. 24 non aveva conferito alla [OSCURATO:PERSONA] il potere di porre un termine perentorio all'esercizio della sua potestà sanzionatoria, non essendo state introdotta – con norma primaria - alcuna deroga al regime generale delle sanzioni amministrative ricadenti nella disciplina della L. 689/1981 (Cass. 1833/2024; Cass. 17670/2022). Si è posto in evidenza che la norma regolamentare che stabilisce un termine alla conclusione del procedimento sanzionatorio non pertiene al nucleo irriducibile delle garanzie del contraddittorio endo-procedimentale, che è rappresentato dalla contestazione dell'addebito e dalla valutazione delle controdeduzioni dell'interessato (cfr. Cass. n. 4521/2022), ma ha una funzione esclusivamente sollecitatoria e ordinatoria dell’attività degli uffici delle Autorità di vigilanza, potendosi qualificare come “norma di azione” e non come “norma di relazione” (Cass. 17670/2022). In definitiva, in tema di sanzioni amministrative, il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all'ambito di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, poiché, per la sua natura sanzionatoria, è compiutamente retto dai principi sanciti dalla legge 21 novembre 1981, n. 689, né assume rilevanza il termine per la conclusione del procedimento di cui all'art. 4 del [OSCURATO:PERSONA], dovendosi confermare quanto già ritenuto da questa Corte con riferimento al Regolamento 2 agosto 2000, n. 12697, inidoneo a regolare i tempi del procedimento e a modificare le disposizioni della legge n. 689 del 1981 (Cass.4873/2007; Cass. 22199/2010; Cass. 4329/2008). Data l'impossibilità di invocare per il procedimento di cui si discute le garanzie costituzionali e convenzionali che invece sono approntate per le sanzioni penali, ancorché solo in senso sostanziale, occorre ribadire che (Cass. S.U. 9591/2006 e 20929/2009), in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, per effetto dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, gli eventuali vizi del procedimento amministrativo previsto dall'art. 195 del d.lgs. 58/1998, che si svolge innanzi alla Commissione nazionale per la società e la borsa, non sono rilevanti, in ragione tanto della natura vincolata del provvedimento sanzionatorio, quanto della immodificabilità del suo contenuto. Tale disposizione, introdotta dall'art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha carattere processuale, ed è pertanto applicabile con effetto retroattivo anche ai giudizi di opposizione in corso, ancorché promossi in epoca successiva alla sua emanazione (Cass. 9517/2018 ; e in genere per il procedimento anche relativo a sanzioni diverse da quelle di cui al TUF, Cass. n. 21706/2018; Cass. n. 6965/2018; Cass. 1770/2022; Cass.13345/2022). Non occorre, quindi, stabilire se sia stato o meno rispettato il termine appositamente fissato con Regolamento della [OSCURATO:PERSONA], non potendo siffatto accertamento condurre all’estinzione della sanzione. Consegue l’infondatezza di tutte le suddette censure, essendo la pronuncia conforme al consolidato orientamento di questa Corte circa il valore dei termini per la conclusione del procedimento sanzionatorio fissati con regolamento interno dalla [OSCURATO:PERSONA] ed apparendo ampiamente soddisfatto l’obbligo di motivazione con un puntuale richiamo ai precedenti legittimità e con illustrazione logica e giuridicamente incensurabile delle ragioni della decisione. 3. Il quarto motivo denuncia la violazione degli artt. artt. 1, comma 1, lett. t) e 94, comma 1, del TUF, nonché degli artt.1326 e 1336 c.c.”, sostenendo che l’operazione contestata non integrava gli estremi dell’offerta al pubblico ai sensi del TUF , conforme ai requisiti dell’art. 1336 c.c., mancando una vera a propria proposta contrattuale impegnativa, potendo ravvisarsi al più una mera disponibilità a contrarre da parte di [OSCURATO:PERSONA], e non essendo comunque sufficiente, come invece sostenuto dalla Corte d’appello, la veicolazione personalizzata dell’offerta, dovendo sussistere un’offerta indirizzata ad un’ampia categoria di destinatari e dovendo mancare un contatto diretto o un precedente contratto quadro tra banca ed investitore. Il motivo è infondato. L’art. 1, comma primo, lettera t) TUF qualifica come offerta pubblica di acquisto di prodotti finanziari “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”. La disposizione è stata introdotta con d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51 attuativo della Direttiva 2003/71/CE , relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari; la nuova formulazione ha sostituito la precedente previsione che contemplava la nozione di “sollecitazione all'investimento” che, ai sensi dall'art. 1, 1° comma, lettera t ) del TUF, includeva ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Risulta anzitutto evidente che l’attuale previsione non richiede specifiche modalità vincolanti della comunicazione , essendo recepita una nozione estremamente ampia (riproduttiva della lettera dell’art. 2, lettera b) della direttiva), che non si identifica e non si esaurisce in una specifica fattispecie contrattuale già contemplata dagli ordinamenti interni, né tipizza in modo vincolante le ipotesi che integrano un’offerta al pubblico, essendo piuttosto valorizzata l’idoneità in concreto di qualsivoglia iniziativa capace di veicolare contenuti economici e giuridici sufficienti a porre il destinatario in condizione di effettuare scelte di investimento, con lo scopo di ampliare il campo applicativo dell’obbligo di prospetto informativo e, di conseguenza, la tutela dell’investitore. La disposizione condivide, con l’art. 1336 c.c. in tema di offerta al pubblico il fatto che l’attività promozionale deve dirigersi ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati, sicché quando, invece, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di "servizi di investimento" (art. 1, 5 comma, TUF), cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli art. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cfr.,in tema di sollecitazione all’investimento, Cass. 7575/2019; Cass. 8733/2016; Cass. 18039/2012). Tuttavia, anche una comunicazione indirizzata ad un numero indeterminato di potenziali investitori appartenente ad una categoria di soggetti individuabili specificamente solo ex post ricade nella previsione dell’art. 1 lettera t), TUF (fatte salve le esclusioni di cui all’art. 34 ter del [OSCURATO:PERSONA] e dell’art. 100 TUF). Nel caso concreto, l'affermazione del ricorrente secondo cui si tratterebbe di ordini impartiti dal cliente, frutto di trattative individuali o attuate in esecuzione di un precedente contratto quadro risulta smentita dalla Corte di merito che, sulla base della ricostruzione in fatto - non censurabile in questa sede - delle modalità dell’offerta, ha evidenziato come la banca avesse proceduto ad una massiccia campagna pubblicitaria volta al collocamento delle azioni proprie a condizioni uniformi e rivolta indistintamente a clienti ( soci e non soci ) architettata e programmata dai vertici e dalla rete commerciale per superare le criticità emerse in sede ispettiva . L 'unitario obiettivo perseguito dalla Banca attraverso tale operazione non fu solo quello di coniugare l'interesse a soddisfare le esigenze di disinvestimento della clientela utilizzando il [OSCURATO:PERSONA], ma anche - e soprattutto - quello di "svuotare" detto Fondo, per rispettare i vincoli normativi sopra richiamati e quello di procedere alla patrimonializzazione dell’istituto di credito alla luce delle verifiche ispettive condotte da Banca d'Italia e anche in vista del comprehensive assessment condotto dalla BCE , a conferma che l’offerta non provenne dal cliente e che fu formulata sulla base di condizioni contrattuali uniformi e non personalizzate, indispensabili per conseguire i target programmati, in presenza di un ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete di rivolgersi a tutti i clienti, soci o non soci, per soddisfare le impellenti necessità della Banca. Il ricorso è quindi respinto, con aggraviodelle spese processuali. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad € 10.400,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello