Cassazione n. 17295/2026

a procura speciale in atti dall'[OSCURATO:PERSONA], eletti-vamente domiciliata presso il suo studio in Roma, [OSCURATO:PERSONA],2 e con domicilio digitale ex lege-ricorrente-controMinistero dell'Ambiente e della [OSCURATO:PERSONA] (già Ministero dellaTransizione Ecologica), in persona del Ministro in carica, rappresentato edifeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia inRoma, Via dei Portoghesi, 12 e con domicilio digitale ex lege-controricorrente-avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 2805/2021 depositatail 19/04/2021.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].Numero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/20261.– Con la sentenza in epigrafe indicata, la Corte d'Appello di Roma,nel rigettare l'impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA],Comunità, [OSCURATO:PERSONA]UNCEM (per brevità solo UNCEM), ha confermatola sentenza di primo grado con cui il Tribunale di Roma aveva, a sua volta,disatteso la domanda da UNCEM proposta di accertamento del dirittoall'ammissibilità al rimborso comunitario delle spese relative a cinqueaffidamenti realizzati secondo la procedura del cottimo fiduciario.2.– L'indicato strumento negoziale era stato utilizzato all'internodell'intervento “[OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA]” –proposto da [OSCURATO:PERSONA] e approvato con decreto direttoriale n. 325 del 5 aprile2011 del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – avalere sull'Asse II “Efficienza energetica ed ottimizzazione del sistemaenergetico” del [OSCURATO:PERSONA] “Energie rinnovabili erisparmio energetico 2007-2013”, linea di Attività 2.2. “Interventi diefficientamento energetico degli edifici e utenze energetiche pubbliche o aduso pubblico”, approvato dalla Commissione europea.3.– Il Tribunale con sentenza in data 8 novembre 2017 aveva respintola domanda di restituzione della somma di euro 468.200,53, che era statarichiesta indietro per decreto dell'allora Ministero dell'Ambiente e dellaTutela del Territorio e del Mare (Direzione generale per il clima e l'energia),all'esito della rideterminazione, giusta rendicontazione e controlli, delcomplessivo importo dell'intervento.Non era stato fornito alcun documento giustificativo della sussistenzadei requisiti per procedere all'affidamento a cottimo, ai sensi dell'art. 125d.lgs. n. 163 del 2006, con particolare riferimento alla realizzazione dellaindagine condotta per l'individuazione degli operatori economici da invitare.Il mancato rispetto della normativa sulla scelta del contraenteavrebbe determinato, ai sensi dell'art. 16 Reg. CE n. 1828/2006, la nonammissibilità della relativa spesa.Numero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/20264.– La Corte d'Appello ha confermato il punto centrale dellacontroversia sulla non ammissibilità della spesa nel cottimo fiduciario per lascelta del contraente che, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazionee parità di trattamento, rimasti inosservati, sarebbe dovuta intervenireprevia consultazione di almeno cinque operatori economici, nellasussistenza, in tale numero, di soggetti idonei, “individuati sulla base diindagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economicipredisposti dalla stazione appaltante”.UNCEM non aveva dato contezza dello svolgimento di alcuna indagineprodromica all'invio della lettera di invito ai cinque operatori, il cui criteriodi selezione era rimasto del tutto “oscuro”, procedendo, piuttosto, per unaindagine informale priva di riscontro, effettuata attingendo a notizie einformazioni in possesso di proprie strutture, la rete internet e l'esperienzadiretta, per dati poi verificati attraverso ulteriori esperienze istituzionali,istituzioni nel settore di riferimento.5.– Avverso l'indicata sentenza ricorre UNCEM con un unico motivo.Il Ministero della [OSCURATO:PERSONA], poi Ministero dell'Ambiente edella [OSCURATO:PERSONA], resiste con controricorso.Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale.Il ricorrente ha depositato memoria illustrativa ex art. 380-bis.1.c.p.c.RAGIONI DELLA DECISIONE1.– Con unico motivo di ricorso, UNCEM deduce, in relazione all'art.360, primo comma, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 16Regolamento CE n. 1828/2006 e dell'art. 125 d.lgs. n. 163/2006, per averel'impugnata sentenza erroneamente individuato la disposizione violata,nell'art. 16 Reg. cit., riportando quelli che erano invece, i contenuti dell'art.Numero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026125, comma 11, dell'abrogato Codice dei contratti pubblici ex d.lgs. n. 163del 2006, ratione temporis applicabile.La ricorrente deduce, comunque, per l'indicata effettiva norma, l'as-senza della obbligatorietà dell'indagine di mercato finalizzata alla selezionedel contraente privato, invece ritenuta nell'impugnata sentenza, e tantonella natura anche informale della prima, come prevista dalla disposizioneper l'individuazione del contraente.In siffatta cornice di non obbligatorietà, vi sarebbe stato, in ogni caso,da parte della stazione appaltante il rispetto dei principi di trasparenza, “parcondicio”, rotazione, proporzionalità, e non discriminatorietà, che, di ispira-zione europea, sono richiesti dall'indicata disposizione.2.– Il motivo è infondato.2.1.– Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui si realiz-zano acquisizioni di beni, servizi o lavori mediante affidamento a terzi (art.125, comma 1 e 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Codice deicontratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle di-rettive 2004/17/CE e 2004/18/CE”).Con l'ulteriore precisazione che per “procedura negoziata” deve inten-dersi quella “in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economicida loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”(art. 3, comma 40, d.lgs. cit.).L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazioneall'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamenteindividuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con ri-guardo alle proprie specifiche esigenze.Il ricorso all'acquisizione in economia è altresì consentito nelle se-guenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o indanno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario oconveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal con-tratto; b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, iviNumero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del con-tratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguitodella scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle or-dinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente ne-cessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili,al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ov-vero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico,culturale (art. 125 comma 10).In caso di servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamilaeuro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimofiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, paritàdi trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici,se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di inda-gini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predispostidalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamilaeuro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del proce-dimento (art. 125 comma 11).2.2.– Come ricordato da consolidato indirizzo di questa Corte, il cot-timo fiduciario altro non è che una forma particolare di appalto, concluso atrattativa privata, ammissibile per legge solo nelle ipotesi tassativamentepreviste dall'ordinamento e in presenza di presupposti di volta in volta ri-chiesti e caratterizzato dal fatto che l'appaltatore è prescelto da un funzio-nario responsabile mediante una valutazione ampiamente discrezionale edalla non soggezione alle regole della contabilità dello Stato, limitatamentealla deliberazione a contrarre, all'intervento del soggetto capace di rappre-sentare la P.A., nonché all'affidamento dei lavori.Esso rappresenta una deroga, in casi ristretti e limitati, ai sistemi adevidenza pubblica di scelta del contraente, che costituiscono il principio ge-nerale applicabile nella materia dei contratti pubblici, che tuttavia, pure conle dette note specializzanti, anche questo tipo di contratto esige il rispettoNumero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026della forma scritta, come questa Corte ha più volte affermato (Cass., Sez.6 - 1, Ordinanza n. 8290 del 30/03/2017; Cass. 1053/2015).2.3.– Come ancora chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato,il cottimo fiduciario, definito dall'art. 125 cit., non è una vera e propria gara,ma una trattativa privata espressiva di una scelta ampiamente discrezionaledell'Amministrazione.Essa si esercita nel momento della individuazione delle cinque ditteda consultare, e, successivamente, tra i cinque operatori di mercato indivi-duati al cui interno cade la scelta del contraente, in forza di una discrezio-nalità temperata dall'applicazione dei principi di “trasparenza” (che implicail dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta),e “rotazione” (al fine di evitare che il carattere discrezionale della preferenzaesercitata si traduca in uno strumento di favoritismo) (Cons. Stato, Sez. V,sentenza 31 agosto 2017, n. 4142; Id., n. 4661/2014) e “parità di tratta-mento”, intesi come principi generali, senza richiamo alle più stringenti re-gole proprie dell'evidenza pubblica (Cons. Stato n. 3054/2017).La ratio dell'istituto del cottimo fiduciario è infatti quella di evitare ilconsolidarsi di “posizioni di rendita non concorrenziale a favore di singoleimprese, scelte dalle stazioni appaltanti al di fuori delle ordinarie regoledell'evidenza pubblica”, con conseguente esclusione, a priori, degli operatorieconomici destinatari di affidamento diretto (Cons. Stato n. 4014/2023).2.4.– Nell'indicata articolata operazione, in cui si distinguono due mo-menti di esercizio della scelta – l'uno interno all'altro e tra loro in succes-sione temporale – centrale è quello iniziale, in cui, a fronte di una più ampiae non meglio definita moltitudine di operatori, l'opzione dell'Amministra-zione converge verso il ristretto margine delle cinque unità di mercato, alfine di individuare il “contraente” tra le ditte consultate.I criteri della trasparenza e della “par condicio” acquistano in questafase il maggiore peso, nel celato rischio che alla loro inosservanza si accom-pagnino effetti distorsivi del mercato, per incapacità della preliminare con-Numero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026sultazione, destinata a orientare la scelta, di intercettare i competitori dotatidei necessari requisiti di qualificazione e interesse, al fine di raggiungere ilrisultato di una effettiva concorrenza, secondo l'approccio funzionale distampo comunitario.In siffatto contesto, poi, principi di proporzionalità e ragionevolezzapresiedono a un bilanciato contemperamento degli interessi in gioco traobiettivi definiti e quanto strettamente necessario per raggiungerli (Corte diGiustizia UE 30 gennaio 2020, in causa C-395/18, [OSCURATO:SOCIETA].; 10 settembre2009, C-76/08 Commissione c/Repubblica di Malta) e guidano l'agire stessodella [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 97 della Costituzione.Se pure nel cottimo fiduciario, per il regime definito dal d.lgs. n. 163del 2006, ratione temporis applicabile (poi confluito nell'affidamento direttoe nella procedura negoziata senza pubblicazione: artt. 50 e 76 d.lgs. n. 36del 2023), il richiamo è a una categoria contrattuale esclusa dalla direttaapplicazione delle direttive comunitarie – con previsione di un obbligo digara meno formale, quindi, e con un diverso e più “leggero” bilanciamentocon i trattati eurounitari, nel minore impatto concorrenziale dell'attività –,ciò non toglie che dell' “indagine di mercato” preposta alla scelta dei cinqueoperatori da invitare, la stazione appaltante non debba dare conto, docu-mentandola.2.5.– La mancata definizione tecnico-giuridica di una nozione vinco-lante dell'indagine di mercato, di cui alla Determinazione dell'Autorità per laVigilanza sui [OSCURATO:PERSONA], ora ANAC, n. 2 del 6 aprile 2011 (par. 2.5),non vale ad escludere rispetto alla stessa, quale metodo di scelta del con-traente in una procedura che è sì negoziata, ma pure e sempre di rilievopubblico, il divieto di modalità che siano “chiuse” rispetto al mercato dellaconcorrenza.Dove l'indicata categoria, secondo il prevalente indirizzo della giuri-sprudenza amministrativa, nell'accezione funzionale riconosciutale, valesolo a conoscere l'assetto del mercato, l'esistenza di potenziali contraenti eNumero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026la tipologia di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare(Cons. Stato, n. 4014 del 2023).La stazione appaltante deve infatti e in ogni caso esplicitare, nelladetermina a contrarre, i criteri che saranno utilizzati per l'individuazionedelle imprese da invitare, perché per il principio di trasparenza si forniscano,a chi vi abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedurache consentano la presentazione di eventuali richieste di invito alla garainformale.2.5.1.– In questa cornice, la documentazione di un'attività prodromicaalla gara, seppure segnata da ampia discrezionalità della stazione appal-tante, non può essere omessa.Alla documentazione consegue infatti la possibilità di verificare, a po-steriori, le ragioni della composizione della “rosa” dei cinque invitati, su cuicadrà la scelta del contraente, per uno stretto bilanciamento tra tutela dellaconcorrenza ed effettività della preferenza, in applicazione anche del criteriodel minore sacrificio sul versante della forma rispetto al maggiore risultatoconseguibile.2.6.– La mera allegazione, generica, su cui convergono, nel giudizio,il Tribunale e la Corte d'Appello di Roma, di una indagine “informale”, effet-tuata da UNCEM attraverso notizie e informazioni in possesso di propriestrutture, consultazione del web, esperienza diretta maturata a livello na-zionale, riscontrata da esperienze di soggetti che avevano lavorato con isti-tuzioni e Ministeri, è espressiva di un metodo che, nel carattere non pun-tuale e non riscontrabile, non riesce a dare conto dei requisiti della sceltadegli operatori attraverso l' “indagine di mercato”, di cui all'art. 125, comma11, d.lgs. n. 163 del 2006.La mancata verificabilità, in difetto di relativa documentazione, di unsiffatto “modus procedendi” non consente infatti di vagliare delle attivitàdedotte la funzionalità alla scelta, per un momento destinato a dare conto,seppure in un contesto deformalizzato e contrassegnato da ampia discre-Numero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026zionalità della stazione appaltante nel carattere fiduciario della preferenza,del rispetto dei principi di trasparenza e rotazione, diretti, anche se con unbasso peso specifico, a preservare la connotazione concorrenziale dell'op-zione espressa.traente ex art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006, che non può dirsiqui come tale in contestazione, quanto rileva nella fattispecie in esame è,piuttosto, il suo comprovato svolgimento così come in concreto realizzato,per una scrutinabilità “a posteriori” diretta a intercettare, nelle specifichemodalità osservate dalla stazione appaltante, il rispetto dei principi fon-danti, di derivazione eurounitaria, di trasparenza, concorrenza e rotazione,in una ipotesi in cui gioca il proprio ruolo anche il numero, assai ristretto,dei partecipanti alla gara.3.– La libertà di forme che ha caratterizzato la fase della ricerca dimercato di UNCEM volta a individuare gli operatori economici in possessodei necessari requisiti di qualificazione per la negoziazione in economia,nella mancata sua documentazione, diretta a consentire di verificare se lemodalità osservate siano valse o meno a preservare una apertura al mer-cato concorrenziale, o abbiano diversamente operato nel senso di una suadistorsione, si frappone all'accoglimento del ricorso che, sull'indicata pre-messa, costruisce il diritto al contributo, negato dall'Amministrazione.4.– Il ricorso è in via conclusiva infondato.5.– Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispo-sitivo.Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il ver-samento, da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater,d.P.R. 30 maggio 2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17,della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo dicontributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, aNumero registro generale 17787/2021Numero sezionale 1004/2026Numero di raccolta generale 17295/2026Data pubblicazione 01/06/2026norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. S.U. n. 23535 del20/9/2019). P.Q.MRigetta il ricorso;condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida infavore del controricorrente in euro 6.000,00, oltre alle spese prenotate adebito.Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inse-rito dall'art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenzadei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente dell'ulterioreimporto a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorsoprincipale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27/02/2026.Il PresidenteGuido Mercolino