Cassazione n. 27703/2024

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30921/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza della CORTE D’APPELLOdi ROMA n. 5315/2020 depositata il 28/10/2020. Udita la relazione svolta nella cameradi consiglio del 02/10/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 [OSCURATO:PERSONA] 1. La società Sacramatis.p.a. propo neva opp osiz ione avverso il decretoingiuntivo, con il quale le era stato ingiunto il pagamento della somma di €194.000,00, oltre IVA e interessi determinati ai sensi del d.lgs.n.231/2002, fondato sulle fatture nn. 96 e 116 del 2008, emesse in forza della scrittura privata del 14.9.2007, sottoscritta nell'ambito del rapporto di cui al contratto di affidamento in concessione del4.12.2006 concluso dal Comune di Sassari con il [OSCURATO:PERSONA] (costituito dalle odierne parti e da altre società con atto del 19.9.2006) per laprogettazione, la costruzione, la gestione e la manutenzione del cimiterocomunale "[OSCURATO:PERSONA]" di Sassari, aseguito dell'aggiudicazione di un contratto diappalto dall'importo di € 31.223.545,00. 1.1 Con scrittura del 19.9.2006, la società [OSCURATO:PERSONA] aveva manifestato la propriavolontà di non partecipare ai lavori oggetto del capitolato d'appalto predisposto dal Comune di Sassari e la Sacramatisi era impegnata a tenere indenne la stessa [OSCURATO:PERSONA] da qualunque pretesa che il Comune avrebbe potutoformulare i n relazione al contratto predetto. Il 15.9.2007 la [OSCURATO:PERSONA] informato la società opponente, l'ATI eil Comune di Sassari di non essere più interessata all’esecuzione dei lavoriaffidati al Consorzio; con nota successiva alla scrittura del 14.9.2007, con la quale la società opposta si era dichiarata disponibile a non eseguire ilavori per la quota del 31% ad essa spettante e la Sacramati si era impegnata acorrisponderle la somma di (290.000,00 oltre IVA) per la collaborazione sino adallora prestata, da versare in tre rate, di cui le prime due di € 96.000,00 (conscadenze al 30.4.2008 e al 31.10.2008, la prima delle quali già versata) e la terza di € Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 98.000,00, con scadenza al 31.1.2009.Con sentenza n.967/2009, il TAR Sardegna - a seguito di ricorso presentato da altra ATI - aveva annullato l'aggiudicazione della concessione al Consorzio. 1.2 L 'opponente aveva preliminarmente dedotto l'incompetenza del Tribunale adito e aveva , quindi , sostenuto l'infondatezza della pretesa, in quanto la scrittura privata doveva considerarsi nulla e priva di causa, perché nessunaprestazione era stata eseguita dalla ditta opposta in attuazione dell'affidamento . Sicché aveva chiesto la revoca del decreto opposto e formulato domanda riconvenzionale con la quale aveva chiesto la restituzione della somma già versata o, in via subordinata, aveva chiesto la diminuzione della somma ingiunta, in proporzione all'indennizzo riconosciuto al consorzio per i solilavori già svolti. 2. [OSCURATO:PERSONA] era costituita chiedendo il rigetto di tutte le avversedomande. 3. Il Tribunale aveva rilevato l’infondatezza del l'eccezione di incompetenza per territorio sollevata dall'opponente sulla base del criterio rappresentato dalla collocazione della sedeamministrativa della [OSCURATO:PERSONA] e , nel merito, aveva ritenuto che il credito azionato trovasse il proprio fondamento in una scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti, con la quale la Sacramati si era impegnata a corrispondere la somma di € 290.000,00 per la collaborazione prestata, al finedi regolare i rispettivi rapporti di dare/avere, dopo la rinuncia della [OSCURATO:PERSONA] alla partecipazione all'ATI. Dunque, l'opposizione andava rigettata così com e la domanda riconvenzionale fondata sui medesimi presupposti i n quanto la prestazione indicata nella scrittura privata era il Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 compenso per l'attività già svolta e non era riconducibileall'importo complessivo del contratto. 4. La SacramatiS.P.A. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di Cassino censura nd ola per non avere preso in considerazione l'argomentazione inerente allanullità della scrittura privata del14.9.2007 per mancanza ovvero per illiceità della causa o dei motivi in quanto - mediante la relativa stipulazione - si sarebbe pattuito il diritto della [OSCURATO:PERSONA] ad ottenere una prestazione patrimoniale pur in assenza di qualsiasi effettiva partecipazione di taleimpresa tanto alla fase preparatoria rispetto all'aggiudicazione quanto a quellasuccessiva (e ciò anche in forza della dichiarazione, sottoscritta in pari data dallaSacramati, con la quale la stessa società appellante prendeva atto della volontàdella [OSCURATO:PERSONA] di non prendere parte all'esecuzione delle opere oggetto delcontratto). Secondo la Corte d’Appello, pur in assenza di qualsiasi attività operativa spiegata dalla [OSCURATO:PERSONA], la somma quantificata nella scrittura privata del 14.9.2007 era stata comunque riconosciuta quale corrispettivo per la partecipazione della medesima all'ATI, dopo che altra impresa aveva fatto venire meno la propria disponibilità, allo scopo di assicurare che il raggruppamento fosse dotato dei requisiti soggettivi previsti dalla normativa di settoreal fine di aggiudicarsi l'affidamento dei lavori.Doveva ritenersi , ai fini di una valutazione della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti (in riferimento alla disposizione generale contenuta nell'art.1322cod.civ.), che il riconoscimento - da parte della società capogruppo - di una remunerazione per la sola disponibilità al la partecipazioneall'atto costitutivo dell'ATI, con la specifica finalità Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 di assicurare al raggruppamento temporanea la sussistenza dei requisiti soggettivi per la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, non po te ss e esser e ritenuto né privo di causa e né valutabile come sostenuto da causa o da motivo i llecito . D i conseguenza, non potevaritenersi illecito l'accordo medesimo nella parte in cui riconosceva alla società medesima il diritto alla corresponsione di una controprestazione patrimoniale. Infondata era altresì la deduzione, formulata in via subordinata, finalizzata alla pronuncia d ella risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta dellaprestazione ai sensi dell'art.1463 cod. civ. , ciò in quanto, come risulta va dagli atti, alla dichiarazione di illegittimità della procedura di aggiudicazione non era però seguita quella della inefficacia del relativo contratto (in relazione agli artt.121 e ss. del codice del processo amministrativo), non essendo i ntervento il subentro dell ’i mpresa vittoriosa nel procedimento celebrato i n sede di giurisdizione amministrativa. 5.. [OSCURATO:PERSONA] srl ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di due motivi di ricorso. 6.[OSCURATO:PERSONA] spa h a resistito con controricorso 7.La società ricorrente, con memoria depositata in prossimità dell’udienza,ha insistito nella richiesta di accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: nullit à d e lla sentenza per vizio di costituzione del giudice, aisensi dell'art. 158 c.p.c. incostituzionalità degli artt. da 62 a72 della l. 9.8.2013, n. Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 98, che ha convertito il d.l.21.6.2013, n. 69, in relazione agli artt. 102 e 106 della Costituzione. La sentenza impugnata sarebbenulla per vizio di costituzione del Giudice, ai sensi dell'art. 158 c.p.c., atteso che al [OSCURATO:PERSONA] hapartecipato anche un giudice ausiliario in virtù degli artt. da 62 a 72 della l . n. 98 del 2013 viziati da illegittimità costituzionale. 1.1 Il primo motivo di ricorso è infondato. Come evidenziato anche dalla stessa ricorrente nella memoria la questione è stata risolta dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 41 del 2021 che ha stabilito l ’illegittimità costituzionale delle norme indicate in rubrica solo a decorrere dal 31 ottobre 2025. Deve farsi applicazione del seguente principio di diritto: A seguito della sentenza della Corte Cost. n. 41 del 2021, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di quelle disposizioni, contenute nel d.l. n. 69 del 2013 (conv. con modif. nella l. n. 98 del 2013), che conferiscono al giudice ausiliario di appello lo "status" di componente dei collegi nelle sezioni delle corti di appello, queste ultime potranno legittimamente continuare ad avvalersi dei giudici ausiliari, fino a quando, entro la data del 31/10/2025, si perverrà ad una riforma complessiva della magistratura onoraria; fino a quel momento, infatti, la temporanea tollerabilità costituzionale dell'attuale assetto è volta ad evitare l'annullamento delle decisioni pronunciate con la partecipazione dei giudici ausiliari e a non privare immediatamente le corti di appello dei giudici onorari al fine di ridurre l'arretrato nelle cause civili. (Sez. 6- 2, Ordinanza n. 32065 del 05/11/2021, Rv. 662813 - 01) . Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di ricorso. 2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli artt. 1418, 1322, 1343, 1344e 1345 c.c., nonché degli arti. 8, 13, commi 1 e 5, della l.11.2.1994, n. 109, e dell'art. 93, comma 4, del d.p.r. 21.12.1999, n.554. Secondo parte ricorrente sarebbe nullo l’accordo con il quale era stato pattuitoun corrispettivo in favore di [OSCURATO:PERSONA] per la mera partecipazione all'ATI, al fine di integrarne i requisiti necessari per l'aggiudicazione e per la stipula del contratto, con l'intesa che essa non avrebbe eseguito alcuna opera. Nell'ambito dei contratti pubblici vige il principio della necessaria e perfetta corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione dei lavori da parte di ciascuna associata nel raggruppamento temporaneo di imprese . S i tratterebbedi un "precetto imperativo" come affermato anche dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui "non può dubitarsi che siano affette da nullità (ex art. 1418 c.c., comma 1; nullità c.d. virtuale) le pattuizioni che vengano a opporsi, o comunque intendano derogare, al detto principio di corrispondenza". Il medesimo precetto risultava già sancito -nel regime ratione temporisapplicabile alla vicenda in esame - dagli artt. 8, 13, commi l e 5, della L. 11.2.1994, n. 109, e dall'art. 93, comma 4, del D.P.R. 21.12.1 999, n. 554, come pacificamente ritenuto in giurisprudenza. In particolare, l'art. 93, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 stabiliva che "le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento". Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 Un patto interno al l’ ATI, mirante ad estromettere dall'esecuzione dei lavori una o più delle imprese riunite, costituirebbe un negozio in frodealla legge, ai sensi dell'art. 1344 cod. civ. come stabilito dalla Corte di cassazione in altro precedente. [OSCURATO:PERSONA] subentrò nell’ATI in sostituzione di un'altra impresa che eravenuta meno prima della stipula del contratto con il Comune, con conseguente necessità di integrare i requisiti finanziari e tecnici dell'ATI, a pena di revoca dell ’ aggiudicazione. [OSCURATO:PERSONA], nel rendersi disponibile apartecipare all’ATI, dichiarò fin da subito di non voler eseguire alcun lavoro e tanto meno assumere la gestione del servizio cimiteriale di cui sidiscute, come documentato nella scrittura del 19.9.2006. Nell'accordo del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (nullo in sé ed anche in via derivata per effetto della illiceità della precedente intesa, richiamata nello stesso) venne riconosciuto in favore di [OSCURATO:PERSONA] un importo di 290.000,00euro "per la collaborazione prestata" e cioè in realtà per aver messo a disposizione dell'ATI i propri requisiti, ai fini della stipula del contratto diconcessione con il Comune . Secondo parte ricorrente tutta la normativa dettata dal Codice dei contratti pubblici - e , prima di que s to , dall a L . n . 10 9 / 1994 - ha carattere inderogabile e imperativo, in quanto v o l ta alla tut e l a dell’interesse pubblico connesso a detti lavori. Al riguardo, è stato evidenziato dalla Suprema Corte che il riferimento all' art. 1322 c.c. -invocato anche nella sentenza impugnata -risulta "assolutamente inidoneo a fondare un g iudizio di l eg ittimità e di m e ritevole zz a" della dive r sa (risp e tto alla s p ec ifica previ s i o n e l e ga le) regolamentazione in t e rn a tra i soggetti partec ip anti all'ATI , Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 considerati "i profili di natura pubblicistica" della normativa di cui si tratta (Cass., Sez. l, 23.1.2012, n. 837). Tale pronuncia richiama, sul punto, una più risalente pronuncia della Suprema Corte (la n. 7287 del 7.8. 1 977 ) , s e co ndo c ui "è affetto da nu llit à l ' accordo interno fra le singole imprese in forza del quale taluna di esse viene esclusa dall'esecuzione dei lavori appaltati", come quello di c ui si controverte nella presente causa. Risulterebbero, pertant o , vio l ati e fa l s ament e appl i c a ti g li artt . 1418 e 1 3 2 2 c . c ., avendo l a s enten z a impugn a ta ritenuto erroneamente valido un accordo che contrasta apertamente con le disposizioni di ordine pubblico della L. n. 109/1994 e del D.P.R. n. 554/1999 dianzi ricordate, aventi natura imperativa e inderogabile, con conseguente violazione e fa l s a appli c a z i one anche di queste ultime disposizioni. Parimenti violati sarebbero anche gli artt. 1343 c.c., a mente del quale è "illecita" la causa del contratto "quando è contraria a nor m e imp e rative , al! 'or din e p u bblico o al buon costume", nonché gli artt. 1344 c.c. e 1345 c.c. Dalla n ullità de ll’ acco r d o del 14 .9. 2007 d eriverebbe l’infondatezza della pretesa di [OSCURATO:PERSONA] e la revoca del decreto ingiuntivo opposto, con conseguente obb li g o per l a s t e ssa di restituire alla ricorrente l'importo ricevuto. 2.1 Il secondo motivo di ricorso è fondato. Questa Corte ha già avuto modo di affrontare, con riferimento alla disciplina ratione temporisapplicabile, la questione relativa alla legittimità o validità di un patto interno tra le imprese partecipanti ad un raggruppamento temporaneo che consent a una diversa ripartizione dei lavori rispetto a quanto indicato all’amministrazione al momento della offerta per la partecipazione alla gara. Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 In più di un’occasione,con indirizzo cui il Collegio intende dare continuità,si è detto che: In tema di appalti pubblici, è nullo il patto parasociale intercorso tra i concorrenti riuniti in ATI, che non rispecchi la percentuale di partecipazione ai lavori indicata nel documento presentato in sede di offerta, in forza dell'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 - nel testo applicabile "ratione temporis" prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 47 del 2014, conv. con modif. dalla l. n. 80 del 2014 -, a tenore del quale la mancata corrispondenza tra partecipazione all'ATI ed esecuzione dei lavori comporta la "nullità del contratto", trattandosi di precetto imperativo non derogabile dall'autonomia delle parti(Sez. 1, Sent . n.28978 del 2019 , vedi anche Sez. 1, Sent. n. 837 del 2012, nonché con riferimento alla disciplina previgente Sez. 1, Sent . n.7287 del 1997 ) . Si è infatti sottolineato che la normativa del codice dei contratti pubblici vigente all'epoca e applicabile anche al caso in esame disponeva, in particolare, che «devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti» (comma 4 dell'art. 37); che «è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti ... rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta»; che «i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento» (comma 13 dell'art. 37). Da questo insieme normativo emerge chiaro che la disciplina dell'epoca poneva - quale interesse pubblico sotteso alla regolamentazione della materia -non già il mero obiettivo di evitare che, in corso d'opera, si verificassero improprie sostituzioni Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 soggettive. Assumeva a proprio principio, piuttosto, quello della corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione dei lavori. A tal proposito nel citato precedente si richiamava anche la decisione 28 agosto 2014delConsiglio di Stato (in adunanza plenaria), che aveva rilevato che il rispetto di tale corrispondenza era tale da imporsi «già nella fase dell'offerta», costituendo la relativa dichiarazione requisito di ammissione alla garae non contenuto di obbligazione da far valere solo in sede di esecuzione del contratto. L a stessa pronuncia del giudice amministrativo aveva segnalato che la corrispondenza in discorso esprime «un precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione» e che la normativa del codice deve « intendersi corrispondentemente eterointegrata ai sensi dell'art. 1339 cod. civ., sicchéla sua inosservanza determina l'esclusione dalla gara». Del resto, la disciplina contenuta nell'art. 37 è anche univoca nel prescrivere che il mancato rispetto del requisito della corrispondenza tra partecipazione all'ATI e l'esecuzione dei lavori comporta «annullamento della gara, nullità del contratto, esclusione dei concorrenti riuniti in associazione». Poste queste premesse, non può dubitarsi che siano affette da nullità (ex art. 1418, comma 1 , cod. civ.; nullità c.d. virtuale) le pattuizioni che vengano a opporsi, o comunque intendano derogare, al suddetto principio di corrispondenza (in relazione al periodo di vigenza del medesimo). In tal caso infatti il suddetto accordo interno fra le singole imprese in forza del quale taluna di esse viene esclusa dall'esecuzione dei lavori appaltati è idoneo a frustrare lo scopo principale della temporanea associazione, ravvisabile nell'esigenza di assicurare, attraverso il concorso degli Ric. 2020n. 30921sez. S2 - ud. 0 2 / 1 0/2024 apporti di tutte le imprese, il buon andamento e il risultato finale dei lavori appaltati, altrimenti compromessi dalla (presupposta) inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari in possesso delle imprese singole, onde la mancata realizzazione di un siffatto scopo configura un'ipotesi di frode in danno dell'amministrazione committente per elusione di norme imperative con conseguente nullità dell'accordo costituente lo strumento per tale elusione. 2.2 Alla luce dei richiamati precedenti deve affermarsi l’erroneità della decisione della Corte d’Appello che ha confermato quella del Tribunale circa la meritevolezza dell’accordo di cui alla scrittura privata del 2007 intercorso tra la società ricorrente e la società [OSCURATO:PERSONA], con il quale le parti avevano pattuito da un lato che la [OSCURATO:PERSONA] rinunciava allo svolgimento dei lavori ad essa spettanti per il 31 per cento e che la [OSCURATO:PERSONA] riconosceva a quest’ultima per la collaborazione già prestata , consistente nella mera disponibilità a partecipare alla gara, la somma di 290.000 euro. Ne consegue chela censura proposta dalla ricorrente è fondata; il secondo motivo di ricorso deve essere pertanto accolto e la sentenza cassata con rinvio alla Corte d’[OSCURATO:PERSONA] in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Roma in diversa comp