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CassazionesentenzaSezione 1

Cassazione n. 12171/2024

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pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 9176-2022 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., con sede legale in Andria alla [OSCURATO:PERSONA] n. 14 ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del legale rappresentante pro tempore ed amministratore unico [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in forza di procura speciale rilasciata in calce al ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla Via dei Gracchi n.20 presso e nello studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]. -ricorrente- CONTRO -[OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; nonché -[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (LE) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] ed ivi res.te alla Via S. D’Acquisto n. 13 (c.f.: [OSCURATO:PERSONA] 46T20 D223Q); -intimati - avverso la sentenza n. 329/2022 della Corte d’Appello di Bari, emessa in data 30/11/2021, pubblicata e comunicata il 25/02/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/3/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso ex art. 18 l. fall. depositato in cancelleria il 28 aprile 2021 la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto reclamo avverso la sentenza del Tribunale di Trani n. 10/2021 del 22-29 marzo 2021, con laquale era stato dichiarato – su istanza del creditore [OSCURATO:PERSONA] –il proprio fallimento.

2. Deduceva, in particolare, la società reclamante i seguenti motivi di reclamo: (i) nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice; (ii ) illegittimità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 nella parte in cui non aveva ritenuto raggiunta la presunzione circa il venir meno dell’interesse del creditore alla pronuncia di fallimento;(iii) difetto di legittimazione attiva del creditore istante; (iv) insussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza.

3. Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la Curatela del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., la quale, nel contestare il reclamo, concludeva per il suo rigetto.

La Corte di appello di Bari, con la sentenza sopra indicata in epigrafe e qui oggetto di ricorso per cassazione, respingeva il reclamo ex art. 18 l. fall. presentato da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., confermando pertanto la sentenza di fallimento emessa dal Tribunale di Trani.

La Corte di merito ha rilevato che: (a) il primo motivo di reclamo era infondato; (b) la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva infatti eccepito la nullità della sentenza di primo grado impugnata per vizio di costituzione del giudice in quanto, nel corso dell’istruttoria prefallimentare, all’esito dell’udienza del 21 gennaio 2021, il giudice delegato per l’istruttoria, dopo avere rimesso la causa al collegio, con ordinanza del 27 gennaio 2021 aveva scio lto in via monocratica la riserva e, ritenuto di non poter dare corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, aveva rime sso la causa dinanzi a sé per il prosieguo dell’istruttoria prefallimentare, fissando all’uopo l’udienza del 25 febbraio 2021, all’esito della quale poi il G.D. aveva riservato di riferire al Collegio, che aveva pronunciato poi la sentenza di fallimento in data 29 marzo 2021; (c) le doglianze così formulate erano infondate in quanto il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, invero, natura esclusivamente ordinatoria e, dunque, rientrava nella “gestione” dell’istruttoria stessa e nella delega conferitagli dal Tribunale; (d) p ertanto, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al Collegio per l’eventuale dichiarazione di fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione avevatutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione delle attività istruttorie; (e)la sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al Collegio; (f) con il secondo motivo di reclamo la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva dedottoche, in ogni caso, il giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare non avrebbe dovuto, con l’ordinanza del 27 gennaio 2021, disporre la prosecuzione di tale istruttoria, mancando l’interesse del creditore istante alla pronuncia di fallimento, tenuto conto dei numerosi rinvii precedentemente disposti per un tentativo di bonario componimento e della mancata presentazione dello stesso creditore all’udienza del 21 gennaio 2021, fissata per la comparizione delle parti, proprio al fine di tentare una definizione bonaria; (g) anche questa seconda doglianza era infondata, perché la mancata comparizione del creditore istante all’udienza prefallimentare non rappresentavadi per sé, automaticamente, indice della carenza di interesse dello stesso creditore alla pronuncia di fallimento, nérivestiva il significato di una desistenza dalla relativa istanza, in assenza di elementi concreti allegati dal resistente (richiamando così, Cass. 21 novembre 2019, n. 30445); (h) correttamente, pertanto, il G.D., con l’ordinanza del 27 gennaio 2021 - assunta all’esito dell’udienza del 21 gennaio precedente - aveva ritenuto di fissare una nuova udienza di comparizione, onde far assumere alle parti in modo chiaro e netto le proprie conclusioni in merito all’istanza di fallimento; (i) non poteva dunqueassolutamente affermarsi che il creditore istante fosse privo, nel caso di specie, di interesse alla declaratoria di fallimento - che peraltro prescinde dall’interesse esclusivo del creditore istante, involgendo anche interessi di rilievo pubblicistico - , come confermato anche dal la circostanzache, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante era comparso ed aveva insistito per l’appunto per la dichiarazione di fallimento; (i) anche il terzo motivo di reclamo – con cui si eccepiva il difetto di legittimazione attiva del creditore istante [OSCURATO:PERSONA], per non avere il Tribunale tenuto conto del fatto che la somma residua dovuta a quest’ultimo, pari ad € 9.850,00, era stata più volte offerta “banco iudicis”a mezzo assegni circolari – era infondato, in quanto i l difetto di legittimazione attiva del creditore, invero, presuppone la mancanza di titolarità di un credito, mentre, in questo caso, la stessa debitrice aveva riconosciutol’esistenza di un credito di almeno € 9.850,00, dovendosi anche precisare che, per quanto riguardaval’offerta di tale somma “banco iudicis”, questa non era stata accettat a in quanto il creditore la aveva ritenuto non corrispondente all’effettivo credito vantato, ciò tuttavia non esclude ndo la persistenza della legittimazione del creditore istante; (f) il quarto motivo di reclamo –con cui la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. contestava la sussistenza dello stato di insolvenza – era anch’esso infondato , in quanto: (i) dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1 luglio 2021 emergeva una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00,in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’Agenzia delle Entrate Riscossione), ed € 744.000 in via chirografaria; (ii)la società era sostanzialmente inattiva e non deposita va bilanci dal 2016 ed anche la sede sociale risultava chiusa ; (iii) d alle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultavano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli; (iv) risultava dunqueevidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

2. La sentenza, pubblicata il 25.2.2022 , è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.con ricorso per cassazione, affidato a sei motivi.

Il [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. e [OSCURATO:PERSONA], intimati, non hanno svolto difese.

La ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO CHE1.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 15, commi 1 e 6 l.fall, 738 c.p.c., 131 c.p.c., 134 c.p.c. e 158 c.p.c. per vizio di costituzione del giudice in relazione all’art. 360, co.1 n. 3, c.p.c., sul rilievo che la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto legittima l’ordinanza emessa dal Giudice relatore in luogo del Collegio del Tribunale in violazione del principio di cui all’art. 158 c.p.c. 1.1 Il motivo così articolato è infondato. 1.1.1 Sostiene infatti la società ricorrente che il procedimento per la dichiarazione di fallimento integraun procedimento di natura camerale che si svolge dinanzi al Tribunale in composizione collegiale in cui il Collegio può delegare al Giudice relatore l’audizione delle parti, ex art. 15, co. 1 e 6, l.fall.: in tal caso questi procede all’audizione del debitore ed alla eventuale istruttoria riservando la fase decisoria all’organo collegiale che delibera in Camera di Consiglio.Nel caso di specie – aggiu nge la ricorrente – il g iudice delegato aveva proced uto all’audizione delle parti nelle varie udienze succedutesi ed in quella del 21 gennaio 2021 e, all’esito dell’istruttoria compiutamente eseguita, dava atto della mancata comparizione del creditore istante e si riservava dunque di riferire in camera di consiglio. 1.1.2 Secondo la ricorrente, il giudice delegato, con l’ordinanza del 21 gennaio, si sarebbe spogliato delle attività delegategli , rimette ndo ogni decisione al Collegio.Di fatto, poi, il medesimo Giudice delegato - avocando illegittimamente a sé il potere decisionale già rimesso al Collegio ed esautorando in tal modo l’organo collegiale già investito della decisione nell’ambito dei poteri allo stesso riservati - aveva scio lto la riserva con la propria ordinanza del 27 gennaio 2021, con la quale decideva tuttavia che - essendo intervenuto un recente arrestodella giurisprudenza di legittimità in tema di dichiarazione di fallimento, secondo cui la mancata comparizione del creditore all’udienza pre-fallimentare non vale come rinuncia implicita al ricorso, in difetto di elementi concreti allegati dalla resistente- non pot eva darsi corsoad una pronuncia di non luogo a provvedere e dunque rinviava a nuova udienza per raccogliere le determinazioni delle parti in ordine alla istanza di fallimento.

Col suddetto provvedimento il Giudice delegato avrebbe dunque deciso ex se , così inammissibilmente sostituendosi al Collegio , in ordine alla possibilità di non poter definire il procedimento con una pronuncia di non luogo a provvedere. 1.1.3 Avrebbe dunque errato la Corte di merito a respingere le censure avanzate nel primo motivo di reclamo, così legittimandol’operato del giudice in ragione del contenuto dell’ordinanza, quando invece quel giudice non sarebbe stato più legittimato ad emettere qualsivoglia provvedimento , avendo già rimesso il procedimento alla decisione al Collegio ed avendo erroneamente qualificato la suddetta ordinanza come esclusivamente ordinatoria (e dunque rientrante nella gestione dell’istruttoria) quando, invece, la stessa avevarappresentato l’esercizio di funzioni decisorie da parte del magistrato delegato al quale non competevano, essendo le stesse, in realtà,riservate al Collegio. 1.1.4 Precisa inoltre la società ricorrente che sarebbe consolidato sul punto l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui l’attività svoltasi su delega del collegio da parte di uno dei suoi componenti si traduce in un vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art.158 c.p.c., con conseguente nullità assoluta della relativa pronuncia, qualora l’attività stessa abbia, in concreto, comportato l’esplicazione di funzioni, se non decisorie, certamente valutative, riservate dalla legge al collegio.

Infatti, una volta che il Giudice delegato allo svolgimento di singoli atti si fosse spogliato del procedimento nella sua fase istruttoria riservandosi di riferire in camera di consiglio, la competenza ad emettere qualsivoglia provvedimento, ivi compreso quello di rimessione in istruttoria del procedimento medesimo, sarebbe stata di esclusiva competenza del Tribunale in composizione collegiale. 1.2 Le doglianze così proposte non sono meritevoli di accoglimento per le medesime ragioni già spiegate dalla Corte territoriale che qui possono essere richiamate in quanto integralmente condivisibili.

In realtà, il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, all’evidenza, natura esclusivamente ordinatoria, e dunque rientrava nella “gestione” dell’istruttoria stessa, e nella delega conferitagli dal Tribunale.Ne consegue che, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al Collegio per l’eventuale dichiarazione di fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione aveva dunque tutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione delle attività istruttorie.

La sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al Collegio.

Non è dunque rintracciabile alcun vizio di costituzione del giudice, secondo il diverso opinamento della società ricorrente, che dunque deve respinto in quanto non condivisibile.

A ciò va aggiunto che l’uniforme giurisprudenza di questa Corte di legittimità ha chiarito che “il difetto di costituzione del giudice ai sensi dell'art. 158 del codice di rito è ravvisabile unicamente quando gli atti giudiziari siano posti in essere da persone estranee all'ufficio e non investite della funzione esercitata, mentre non è riscontrabile quando si verifichi una sostituzione tra giudici di pari funzione e pari competenza appartenenti al medesimo ufficio giudiziario anche se non siano state osservate al riguardo le disposizioni previste dal cod.proc. civ. ovvero dalle norme sull'ordinamento giudiziario, costituendo l'inosservanza del disposto dell'art. 174 dello stesso codice e 79 delle relative disposizioni di attuazione, in difetto di una espressa sanzione di nullità, una mera irregolarità di carattere interno, che non incide sulla validità dell'atto e non è causa di nullità del giudizio o della sentenza” (così, Cass. Sez.

L , Sentenza n. 14006 del 12/11/2001 ; Sez. 2, Sentenza n. 12172 del 12/08/2002;Sez.

L, Sentenza n. 10952 del 11/07/2003; Sez. 2, Sentenza n. 12012 del 01/07/2004Sez.

L, Sentenza n. 8174 del 07/04/2006).

2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,degli artt. 99, 100, 116, co. 2, c.p.c. e 6 l. fall., in relazione all’art. 360, co. 1 n. 3, c.p.c., nonché vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co.1 n. 5, cpc , sul rilievo che la Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto sussistente l’interesse del creditore alla dichiarazione di fallimento in assenza di elementi concreti e per aver omesso l’esame dei verbali di udienza della fase prefallimentare quali indici della carenza di interesse. 2.1 Il secondo motivo, così articolato, è invece inammissibile. 2.1.1 Ricorda infatti la ricorrente che con la richiamata ordinanza del 27 gennaio 2021, il Giudice delegatoaveva rime sso la causa in istruttoria per consentire alle parti di assumere “in modo chiaro le proprie conclusioni sul merito dell’istanza di fallimento”, sul presupposto che, non essendoci nel nostro ordinamento automatismo tra la mancata presenza del creditorein udienza e la rinuncia al ricorso, non poteva darsi corso, allo stato, ad una pronuncia di non luogo a provvedere. 2.1.2 Ritiene la società ricorrente che la Corte di appello, nell’affermare l’assenza di elementi concreti allegati dal resistente quale indicidella carenza di interesse del creditore alla declaratoria di fallimento - così ritenendo legittima la decisione del G.D. di non rimettere gli atti al Collegio per darsi corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, nonostante il procedimento non fosse stato coltivato dal ricorrente- sarebbe incorsa nel vizio di violazione e falsa applicazione degli indici normativi sopra indicati in rubrica.

Aggiunge la ricorrente che - ferma la considerazione secondo cui incombeva al creditore l’onere di dimostrare di avere ancora interesse alla decisione richiesta ovvero alla dichiarazione di fallimento,sicché già solo nella mancata partecipazione dello stesso all’udienza del 21 gennaio 2021 avrebbe dovuto ravvisarsi un’implicita rinuncia alla domanda proposta - contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, vi sarebbero stati comunque numerosi elementi di segno cont rario, come ri n venienti dalle molteplici richieste di rinvio che, di fatto, contrastavano con il ravvisato interesse alla pronuncia di fallimento. 2.1.3 Non avrebbe infatticonsiderato la Corte di merito che il ricorrente non era comparso all’udienza del 21/01/21, fissata per la comparizione delle parti al fine di tentare una bonaria definizione dopo alcuni rinvii allo stesso scopo, ma anche l’ulteriorecircostanza che, già prima di tale udienza, il ricorrente aveva chiesto un rinvio della udienza del 26/9/2019e non si era opposto al rinvio nella udienza del 12/11/2020.Assume la ricorrente che il comportamento processuale del creditore istante avrebbe dunque costituito un univoco ed inequivocabile elemento di prova della mancanza di interesse dello stesso alla domanda di fallimento inizialmente proposta, con la conseguenza che nella mancata comparizione all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] avrebbe dovuto ravvisa rsi una implicita rinuncia alla declaratoria di fallimento.Ed anzi, dal comportamento processuale tenuto dal creditore istante sarebbe risultatoevidente come l’interesse precipuo dello stesso, malcelato dalla proposta istanza di fallimento, fosse solo e soltanto quello di ottenere il pagamento del preteso credito contestato, come più volte aveva fatto in precedenza. 2.1.4 In analogo vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l.fall., 99 e 100 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., sarebbeincorsa la Corte di merito allorché avevaerroneamente ritenuto che l’interesse del ricorrente alla declaratoria di fallimento potesse ricavarsi a posteriori dalla circostanza che, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante fosse comparso ed avesse insistito per la dichiarazione di fallimento.

Risulterebbe evidente, infatti, che la sussistenza o meno dell’interesse ad agire (ovvero dell’interesse alla declaratoria di fallimento) dovesse essere accertata al momento dell’emissione del provvedimento richiesto, nel caso di specie alla data del 27 gennaio 2021,e non già in un momento successivo del procedimento, illegittimamente proseguito pur in assenza dell’interesse medesimo. 2.2 Le doglianze sin qui esposte sono in realtà inammissibiliper due ordini di motivi. 2.2.1 Sotto un primo profilo di riflessione, le censure articolate in riferimento alla non corretta valutazione delle conseguenze discendenti dalla mancata comparizione del creditore istante il fallimento all’udienza di comparizione sono inammissibile ai sensi dell’art. 360bis c.p.c. in quanto le statuizioni della Corte territoriale risultano conformi ai postulati affermati, nella materia in esame, dalla giurisprudenza di legittimità.

Sul punto, giova ricordare chequesta Corte si è da ultimo pronunciata sulla questione della mancata comparizione del ricorrente all'udienza di discussione (sentenza n. 24797 del 2019) riaffermando, ad esempio, con riferimento all'impugnazione del decreto in tema di omologa che, "lamancata comparizione delle parti resta disciplinata dal principio (....)per cui il giudice è tenuto a verificare la regolarità della notificazionedel ricorso e del decreto, per poi decidere il reclamo nel merito",secondo l'enunciato anteriore (Sez. 1, Sentenza n. 8227 del 2012),a termini del quale in tema di reclamo ai sensi dell'art. 18 l. fall., nelnuovo testo modificato dal d.lgs. n. 169 del 2007, vale il principio per cui, in caso di difetto di comparizione del reclamante all'udienza ditrattazione, il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere il reclamo nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinvio della trattazione o diimprocedibilità per disinteresse alla definizione o di "non luogo aprovvedere".

Ed anche che, con "riferimento al procedimento direclamo di cui all'art. 26 l . fa ll . (...) trovano applicazione le regolegenerali sui giudizi camerali ex artt. 737 segg. c.p.c. ed il tribunale ètenuto a decidere il reclamo anche nel caso in cui il ricorrente noncompaia in camera di consiglio, sicché, qualora dichiari erroneamente «non luogo a provvedere» sul medesimo, questo provvedimento è impugnabile con ricorso per cassazione, ex art. 111 Cost. (Cass. 3agosto 2017, n. 19478; Cass. 11 maggio 2005, n. 9930)".

Analoga conclusione si impone,dunque, con riferimento alla fattispecie della mancata comparizione delle parti all'udienza del giudizio prefallimentare, essendo sorretta dallamedesima ratio legis, sicché deve riaffermarsi la regula iuris, secondo cui, in tema di dichiarazione di fallimento, essa correttamente interviene nonostante la mancata comparizione del creditore all'udienza fissata dal Tribunale per la discussione dell'istanza da lui proposta, considerato che nel nostro ordinamento non v'è automatismo tra lamancata presenza del creditore e la rinuncia al ricorso, in difetto dielementi concreti allegati dalla parte e che il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere l'istanza nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinviodella trattazione o di improcedibilità per disinteresse alla definizione odi "non luogo a provvedere” (così, in termini giàCass. 30445/2019). 2.2.2 Sotto altro profilo di riflessione, le censure sopra prospettate sono inammissibili perché richiedono un nuovo apprezzamento in fatto dei comportamenti processuali adottati dalla parte istante il fallimento, già invece scrutinati dalla Corte territoriale con adeguata e puntuale motivazione.

Sul punto è anche utile ricordare che il comportamento processuale o extraprocessuale delle parti, può costituire, ai sensi dell'articolo 116 cod. proc. civ., non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito che, con riguardo a tale valutazione, è censurabile nel giudizio di cassazione solo sotto il profilo deldifetto di motivazione (Sez. 3, Sentenza n. 14748 del 26/06/2007 ; Sez. 6 - 3 , Ordinanza n. 26088 del 05/12/2011; Sez. 1, Sentenza n. 20673del 22/11/2012). 2.3 Sotto ulteriore profilo di doglianza , i sopra censurati argomenti integrerebbero – sempre secondo la società ricorrente - anche l ’ enunciata violazione per omesso esame di un fatto storico decisivo e oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co. 1 n.5, c.p.c. riguardante le numerose richieste di rinvio da parte del creditore istante e le mancate comparizioni alle udienze che non potevano far ritenere fondata la sussistenza dell’interesse del creditore alla declaratoria di fallimento.

Se il Giudice di appello avesse correttamente considerato gli elementi concreti rilevabili dall’inequivoco comportamento del ricorrente (e valorizzati dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in sede di reclamo ex art. 18 l.fall) sarebbe giunto a ritenere la mancata comparizione del creditore istante come sintomatica della carenza dell’interesse dello stesso alla pronunzia di fallimento e, conseguentemente, avrebbe dovuto dichiarare la nullità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 con la quale il G.D. aveva fissato una nuova udienza di comparizione così sottraendo al Collegio la decisione di “non luogo a provvedere”. 2.3.1 L’ulteriore argomento di doglianza, articolato nel secondo motivo di ricorso questa volta come vizio di omesso esame di fatto decisivo, è inammissibile anch’esso, perché, di nuovo, richiede – senza enunciare neanche un “fatto storico” decisivo e discusso tra le parti (secondo il paradigma declinato da Cass. Sez.

Un. n. 8053/2014) – un nuovo apprezzamento in fatto delle risultanze processuali, sulle quali la Corte di merito ha invece adeguatamente argomentato, per quanto già sopra osservato.3.

Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione degli artt. 5 e 6 l.fall., 116, co. 2, c.p.c., 1206 e 1175 c.c., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe non correttamente giudicato il difetto di legittimazione attiva del creditore istante alla luce dell’offerta “banco iudicis” del debitore. 3.1 Ritiene la ricorrente che lamotivazione spesa dalla Corte di merito per respingere le predette doglianze nel giudizio di reclamo evidenzierebbeuna erronea applicazione del principio di correttezza e di buona fede di cui all’art.1175 c.c., ovvero del dovere delle parti di comportarsi con lealtà ed onestà, nonché dell’art.1206 c.c. in relazione all’art. 6 l.fall., in ragione del comportamento del creditore istante il quale -con le numerose richieste di meri rinvii-avrebbe determinato il lungo protrars i della fase prefallimentare per oltre diciotto mesi, e, senza motivo legittimo, non avrebbe accettato il pagamento offertogli “banco iudicis”a mezzo assegni circolari.

Da qui sarebbe conseguito - secondo la ricorrente - l’illegittimità del tacito rifiuto dell’Arcati che, alla luce dei principi di cui alle norme sopra richiamate, ove correttamente applicati dalla Corte di merito, avrebbe portato la stessa a ritenere sussistente il denunciato difetto di legittimazione del creditore istante ex art. 6 l.fall.,con conseguente revoca della sentenza di fallimento.

Ciò n on senza evidenziare - aggiunge la ricorrente - gli effetti che l’offerta banco iudicis avrebbe determina to sull’effettiva sussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza ex art. 5 l.fall., avendo con la stessa il debitore seriamente dimostrato di non versare in stato di insolvenza. 3.2 La doglianza, così proposta, mostra subito il suo profilo di evidente inammissibilità laddove si rifletta sulla circostanza che le relative censure risultano formulate senza considerare in alcun modo la ratio decidendi de l provvedimento impugnato che, sul punto qui oggetto di censura, avevano evidenziato l’infondatezza delle obiezioni sollevate dalla reclamante per non aver compreso che il presupposto della legittimazione attiva della parte istante il fallimento si fondavasull’accertamento di una ragione di credito in favore del creditore ricorrente ex art. 6 l. fall. e che tale titolarità del diritto sostanziale era stata confessata dalla stessa parte reclamante nel motivo di impugnazione poi rigettato dalla Corte di appello.

Ebbene, tale ratio decidendinon è stata censurata con il motivo di ricorso qui in esame e dunque le ulteriori doglianze sopra ricordate risultano del tutto irrilevanti per l’accoglimento dell’impugnazione qui proposta.

4. La ricorrente propone inoltre un quarto motivo con cui denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 L.F. in relazione all’art.360, comma 1, n. 3 c.p.c. per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto sussistente lo stato di insolvenza a fronte della capacità patrimoniale dell’impresa. 4.1 Anche il quarto motivo è all’evidenza inammissibile. 4.1.1 Ricorda infatti la società ricorrente che laCorte di merito aveva ritenuto infondato il motivo di reclamo, con il quale la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. aveva contestato la sussistenza dello stato di insolvenza,motivando che “dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1° luglio 2021 emerge una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00 in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’Agenzia delle Entrate Riscossioni), ed € 744.000 in via chirografaria.

La società è sostanzialmente inattiva e non deposita bilanci dal 2016, ed anche la sede sociale risulta chiusa.

Dalle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli.

In questa situazione, è evidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Consegue il rigetto del reclamo e la conferma della sentenza impugnata” (cfr. pag.5,sentenza qui impugnata ).

Ricorda sempre la ricorrente che l’insolvenza consiste in una situazione strutturale e non transitoria di incapacità di soddisfare regolarmente e con i mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito.

Aggiunge la ricorrente che se può dichiararsi il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non sia ancora attuale ma prospettica, ragionando a contrario, deve escludersi l’insolvenza dell’imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporaneo, quando emerga che detto stato è superabile attraverso l’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa. 4.1.2 Secondo la ricorrente, la Corte avrebbeviolato la corretta applicazione dell’art. 5 l.fall., incorrendo così nell’enunciato vizio di legittimità, avendo fondato il rigetto del motivo di reclamo sulla debitoria risultante dallo stato passivo, sulla chiusura della sede sociale e sul mancato deposito di bilanci, ritenendo così sussistente la situazione di totale incapacità della impresa di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni senza invece tenere conto delle potenzialità derivanti dall’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa e, dunque, della capacità patrimoniale dell’impresa di far fronte alle proprie obbligazioni. 4.2 Orbene, l’inammissibilità delle doglianze sopra ricordate nel quarto motivo di ricorso in esame discende dal rilievo che la ricorrente, sotto l’egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione di norme di legge (qui sub specie della violazione dell’art. 5 l. fall.), pretenderebbe da questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento della quaestio facti, in ordine al requisito dello stato di decozione della società poi fallita, attraverso la rilettura degli atti istruttori, scrutinio invece inibito – come noto – al giudice di legittimità, se investito della rilettura della vicenda processuale ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. (così, Cass., Sez.1, Ordinanza n. 3340 del 05/02/2019; cfr. anche Cass., Sez.1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017; Sez. 1 , Ordinanza n. 640 del 14 /01/2019).

5. Il quinto mezzo investe questa Corte dell’esame del vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per la controversia in relazione all’art. 360, co. 1 n. 5, c.p.c., costituito dall’attivo patrimoniale e dalla capacità di soddisfare le obbligazioni mediante il normale svolgimento dell’attività di impresa. 5.1 Sostiene la ricorrente che la Corte di merito aveva ritenuto di non dover indagare in ordine alla sua capacità di poter far fronte -nello svolgimento della normale attività di impresa-all’adempimento delle proprie obbligazioni, come dalla stessa era stato dedotto nel reclamo.

Nel reclamo era stato infatti evidenziato che “l’oggetto sociale della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. consiste nell’acquisto, vendita, costruzione e locazione di immobili” e che “nel normale svolgimento dell’attività di impresa, la vendita degli immobili già ultimati e promessi in vendita … inclusi nella voce di bilancio “rimanenze”, consentirebbe di realizzare una liquidità di oltre tre milioni di euro … e che la debitoria nei confronti delle banche era stata ridotta in forza di transazioni intervenute con le stesse, … a cui si era pervenuti a seguito della contestazione delle posizioni di credito rivendicate dagli istituti bancari, … che avrebbero consentito di poter procedere alle vendite con liberazione degli immobili dalle formalità di iscrizione ipotecaria gravanti sugli stessi. … In particolare, in adempimento di tali transazioni, le banche avrebbero dato assenso alla restrizione delle rispettive ipoteche in concomitanza con la stipula dei singoli atti di vendita, a fronte dei quali avrebbero ricevuto acconti ad estinzione del proprio credito.

Il tutto, si ribadisce, nell’ambito di un ordinario svolgimento dell’attività di impresa …”.

Le riferite circostanze sarebbero state sminuite nella loro valenza probatoria dalla Curatela fallimentare che aveva sostenuto la sua incapacità strutturale della società ad adempiere con mezzi normali alle proprie obbligazioni, non cogliendo sul punto che il tutto rientrava proprio nella normale attività di impresa svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.In tale prospettiva, l’ingente valore degli immobili da trasferire (ben 15 ville con annessi box pertinenziali in Margherita di Savoia) e le raggiunte definizioni delle esposizioni nei confronti delle banche (con conseguente significativa riduzione dei debiti nei confronti del ceto bancario) avrebberodovuto rappresentare il principale parametro in base al quale verificare la capacità della società di far fronte alle obbligazioni sociali, parametro chetuttavia la Corte territoriale avrebbe del tutto omesso di esaminare.Ove, invece, la Corte di merito avesse preso in esame il fatto controverso rappresentato dalla consistenza dell’attivo patrimoniale e dalla capacità dell’impresa di soddisfare le obbligazioni mediante l’ordinario svolgimento della propria attività, come costituita dalla gestione e vendita degli immobili edificati, la stessa non avrebbe sicuramente ritenuto la sussistenza dello stato di insolvenza, intesa come incapacità strutturale di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

6. Viene, infine, proposto un sesto ed ultimo motivo con il quale si declina vizio di “nullità della sentenza per vizio di motivazione ai sensi dell’art. 132 n.4 c.p.c. in relazione all’art. 360, co. 1 n. 4, c.p.c. per mancanza di motivazione o motivazione apparente avendo la Corte di Appello ritenuto sussistente lo stato di insolvenza ancorandolo allo stato passivo senza confrontarlo con il patrimonio attivo dell’impresa e con la capacità di questa di adempiere con propri mezzi alle obbligazioni”. 6.1 Il quinto e sesto motivo –che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione delle questioni prospettate dalla ricorrente – sono in verità inammissibili, perché richiedono, ancora una volta, a questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento sulla ricorrenza dei presupposti fattuali fondanti il giudizio sul requisito dell’insolvenza, profilo quest’ultimo già adeguatamente scrutinato dai giudici del merito con motivazione adeguata e scevra da criticità argomentative.

Né la ricorrente enuclea, secondo i sopra ricordati requisiti perimetrati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez.

Un. n. 8053/2014), un “fatto storico”, decisivo e discusso nel dibattito processuale, il cui esame sarebbe stato trascurato dalla Corte di merito, posto che non può certo ricondursi al predetto paradigma applicativo la questione della capacità patrimoniale e finanziaria dell’impresa attinta dall’istanza di fallimento, che costituisce invece un requisito normativo della fattispecie delineata dall’art. 5 l. fall. e che peraltro è stato apprezzato dalla Corte territoriale, per quanto già sopra riferito.

Ne consegue la complessiva declaratoria di infondatezza del ricorso.

Nessuna statuizione è dovuta per le spese del giudizio di legittimità, stante la mancata difesa delle parti intimate.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez.

Un. 23535 del 2019)

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 9176-2022 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., con sede legale in Andria alla [OSCURATO:PERSONA] n. 14 ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del legale rappresentante pro tempore ed amministratore unico [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in forza di procura speciale rilasciata in calce al ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla Via dei Gracchi n.20 presso e nello studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]. -ricorrente- CONTRO -[OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; nonché -[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (LE) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] ed ivi res.te alla Via S. D’Acquisto n. 13 (c.f.: [OSCURATO:PERSONA] 46T20 D223Q); -intimati - avverso la sentenza n. 329/2022 della Corte d’Appello di Bari, emessa in data 30/11/2021, pubblicata e comunicata il 25/02/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/3/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso ex art. 18 l. fall. depositato in cancelleria il 28 aprile 2021 la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto reclamo avverso la sentenza del Tribunale di Trani n. 10/2021 del 22-29 marzo 2021, con laquale era stato dichiarato – su istanza del creditore [OSCURATO:PERSONA] –il proprio fallimento. 2. Deduceva, in particolare, la società reclamante i seguenti motivi di reclamo: (i) nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice; (ii ) illegittimità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 nella parte in cui non aveva ritenuto raggiunta la presunzione circa il venir meno dell’interesse del creditore alla pronuncia di fallimento;(iii) difetto di legittimazione attiva del creditore istante; (iv) insussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza. 3. Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la Curatela del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., la quale, nel contestare il reclamo, concludeva per il suo rigetto. La Corte di appello di Bari, con la sentenza sopra indicata in epigrafe e qui oggetto di ricorso per cassazione, respingeva il reclamo ex art. 18 l. fall. presentato da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., confermando pertanto la sentenza di fallimento emessa dal Tribunale di Trani. La Corte di merito ha rilevato che: (a) il primo motivo di reclamo era infondato; (b) la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva infatti eccepito la nullità della sentenza di primo grado impugnata per vizio di costituzione del giudice in quanto, nel corso dell’istruttoria prefallimentare, all’esito dell’udienza del 21 gennaio 2021, il giudice delegato per l’istruttoria, dopo avere rimesso la causa al collegio, con ordinanza del 27 gennaio 2021 aveva scio lto in via monocratica la riserva e, ritenuto di non poter dare corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, aveva rime sso la causa dinanzi a sé per il prosieguo dell’istruttoria prefallimentare, fissando all’uopo l’udienza del 25 febbraio 2021, all’esito della quale poi il G.D. aveva riservato di riferire al Collegio, che aveva pronunciato poi la sentenza di fallimento in data 29 marzo 2021; (c) le doglianze così formulate erano infondate in quanto il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, invero, natura esclusivamente ordinatoria e, dunque, rientrava nella “gestione” dell’istruttoria stessa e nella delega conferitagli dal Tribunale; (d) p ertanto, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al Collegio per l’eventuale dichiarazione di fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione avevatutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione delle attività istruttorie; (e)la sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al Collegio; (f) con il secondo motivo di reclamo la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva dedottoche, in ogni caso, il giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare non avrebbe dovuto, con l’ordinanza del 27 gennaio 2021, disporre la prosecuzione di tale istruttoria, mancando l’interesse del creditore istante alla pronuncia di fallimento, tenuto conto dei numerosi rinvii precedentemente disposti per un tentativo di bonario componimento e della mancata presentazione dello stesso creditore all’udienza del 21 gennaio 2021, fissata per la comparizione delle parti, proprio al fine di tentare una definizione bonaria; (g) anche questa seconda doglianza era infondata, perché la mancata comparizione del creditore istante all’udienza prefallimentare non rappresentavadi per sé, automaticamente, indice della carenza di interesse dello stesso creditore alla pronuncia di fallimento, nérivestiva il significato di una desistenza dalla relativa istanza, in assenza di elementi concreti allegati dal resistente (richiamando così, Cass. 21 novembre 2019, n. 30445); (h) correttamente, pertanto, il G.D., con l’ordinanza del 27 gennaio 2021 - assunta all’esito dell’udienza del 21 gennaio precedente - aveva ritenuto di fissare una nuova udienza di comparizione, onde far assumere alle parti in modo chiaro e netto le proprie conclusioni in merito all’istanza di fallimento; (i) non poteva dunqueassolutamente affermarsi che il creditore istante fosse privo, nel caso di specie, di interesse alla declaratoria di fallimento - che peraltro prescinde dall’interesse esclusivo del creditore istante, involgendo anche interessi di rilievo pubblicistico - , come confermato anche dal la circostanzache, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante era comparso ed aveva insistito per l’appunto per la dichiarazione di fallimento; (i) anche il terzo motivo di reclamo – con cui si eccepiva il difetto di legittimazione attiva del creditore istante [OSCURATO:PERSONA], per non avere il Tribunale tenuto conto del fatto che la somma residua dovuta a quest’ultimo, pari ad € 9.850,00, era stata più volte offerta “banco iudicis”a mezzo assegni circolari – era infondato, in quanto i l difetto di legittimazione attiva del creditore, invero, presuppone la mancanza di titolarità di un credito, mentre, in questo caso, la stessa debitrice aveva riconosciutol’esistenza di un credito di almeno € 9.850,00, dovendosi anche precisare che, per quanto riguardaval’offerta di tale somma “banco iudicis”, questa non era stata accettat a in quanto il creditore la aveva ritenuto non corrispondente all’effettivo credito vantato, ciò tuttavia non esclude ndo la persistenza della legittimazione del creditore istante; (f) il quarto motivo di reclamo –con cui la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. contestava la sussistenza dello stato di insolvenza – era anch’esso infondato , in quanto: (i) dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1 luglio 2021 emergeva una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00,in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’Agenzia delle Entrate Riscossione), ed € 744.000 in via chirografaria; (ii)la società era sostanzialmente inattiva e non deposita va bilanci dal 2016 ed anche la sede sociale risultava chiusa ; (iii) d alle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultavano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli; (iv) risultava dunqueevidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. 2. La sentenza, pubblicata il 25.2.2022 , è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.con ricorso per cassazione, affidato a sei motivi. Il [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. e [OSCURATO:PERSONA], intimati, non hanno svolto difese. La ricorrente ha depositato memoria. CONSIDERATO CHE1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 15, commi 1 e 6 l.fall, 738 c.p.c., 131 c.p.c., 134 c.p.c. e 158 c.p.c. per vizio di costituzione del giudice in relazione all’art. 360, co.1 n. 3, c.p.c., sul rilievo che la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto legittima l’ordinanza emessa dal Giudice relatore in luogo del Collegio del Tribunale in violazione del principio di cui all’art. 158 c.p.c. 1.1 Il motivo così articolato è infondato. 1.1.1 Sostiene infatti la società ricorrente che il procedimento per la dichiarazione di fallimento integraun procedimento di natura camerale che si svolge dinanzi al Tribunale in composizione collegiale in cui il Collegio può delegare al Giudice relatore l’audizione delle parti, ex art. 15, co. 1 e 6, l.fall.: in tal caso questi procede all’audizione del debitore ed alla eventuale istruttoria riservando la fase decisoria all’organo collegiale che delibera in Camera di Consiglio.Nel caso di specie – aggiu nge la ricorrente – il g iudice delegato aveva proced uto all’audizione delle parti nelle varie udienze succedutesi ed in quella del 21 gennaio 2021 e, all’esito dell’istruttoria compiutamente eseguita, dava atto della mancata comparizione del creditore istante e si riservava dunque di riferire in camera di consiglio. 1.1.2 Secondo la ricorrente, il giudice delegato, con l’ordinanza del 21 gennaio, si sarebbe spogliato delle attività delegategli , rimette ndo ogni decisione al Collegio.Di fatto, poi, il medesimo Giudice delegato - avocando illegittimamente a sé il potere decisionale già rimesso al Collegio ed esautorando in tal modo l’organo collegiale già investito della decisione nell’ambito dei poteri allo stesso riservati - aveva scio lto la riserva con la propria ordinanza del 27 gennaio 2021, con la quale decideva tuttavia che - essendo intervenuto un recente arrestodella giurisprudenza di legittimità in tema di dichiarazione di fallimento, secondo cui la mancata comparizione del creditore all’udienza pre-fallimentare non vale come rinuncia implicita al ricorso, in difetto di elementi concreti allegati dalla resistente- non pot eva darsi corsoad una pronuncia di non luogo a provvedere e dunque rinviava a nuova udienza per raccogliere le determinazioni delle parti in ordine alla istanza di fallimento. Col suddetto provvedimento il Giudice delegato avrebbe dunque deciso ex se , così inammissibilmente sostituendosi al Collegio , in ordine alla possibilità di non poter definire il procedimento con una pronuncia di non luogo a provvedere. 1.1.3 Avrebbe dunque errato la Corte di merito a respingere le censure avanzate nel primo motivo di reclamo, così legittimandol’operato del giudice in ragione del contenuto dell’ordinanza, quando invece quel giudice non sarebbe stato più legittimato ad emettere qualsivoglia provvedimento , avendo già rimesso il procedimento alla decisione al Collegio ed avendo erroneamente qualificato la suddetta ordinanza come esclusivamente ordinatoria (e dunque rientrante nella gestione dell’istruttoria) quando, invece, la stessa avevarappresentato l’esercizio di funzioni decisorie da parte del magistrato delegato al quale non competevano, essendo le stesse, in realtà,riservate al Collegio. 1.1.4 Precisa inoltre la società ricorrente che sarebbe consolidato sul punto l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui l’attività svoltasi su delega del collegio da parte di uno dei suoi componenti si traduce in un vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art.158 c.p.c., con conseguente nullità assoluta della relativa pronuncia, qualora l’attività stessa abbia, in concreto, comportato l’esplicazione di funzioni, se non decisorie, certamente valutative, riservate dalla legge al collegio. Infatti, una volta che il Giudice delegato allo svolgimento di singoli atti si fosse spogliato del procedimento nella sua fase istruttoria riservandosi di riferire in camera di consiglio, la competenza ad emettere qualsivoglia provvedimento, ivi compreso quello di rimessione in istruttoria del procedimento medesimo, sarebbe stata di esclusiva competenza del Tribunale in composizione collegiale. 1.2 Le doglianze così proposte non sono meritevoli di accoglimento per le medesime ragioni già spiegate dalla Corte territoriale che qui possono essere richiamate in quanto integralmente condivisibili. In realtà, il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, all’evidenza, natura esclusivamente ordinatoria, e dunque rientrava nella “gestione” dell’istruttoria stessa, e nella delega conferitagli dal Tribunale.Ne consegue che, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al Collegio per l’eventuale dichiarazione di fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione aveva dunque tutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione delle attività istruttorie. La sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al Collegio. Non è dunque rintracciabile alcun vizio di costituzione del giudice, secondo il diverso opinamento della società ricorrente, che dunque deve respinto in quanto non condivisibile. A ciò va aggiunto che l’uniforme giurisprudenza di questa Corte di legittimità ha chiarito che “il difetto di costituzione del giudice ai sensi dell'art. 158 del codice di rito è ravvisabile unicamente quando gli atti giudiziari siano posti in essere da persone estranee all'ufficio e non investite della funzione esercitata, mentre non è riscontrabile quando si verifichi una sostituzione tra giudici di pari funzione e pari competenza appartenenti al medesimo ufficio giudiziario anche se non siano state osservate al riguardo le disposizioni previste dal cod.proc. civ. ovvero dalle norme sull'ordinamento giudiziario, costituendo l'inosservanza del disposto dell'art. 174 dello stesso codice e 79 delle relative disposizioni di attuazione, in difetto di una espressa sanzione di nullità, una mera irregolarità di carattere interno, che non incide sulla validità dell'atto e non è causa di nullità del giudizio o della sentenza” (così, Cass. Sez. L , Sentenza n. 14006 del 12/11/2001 ; Sez. 2, Sentenza n. 12172 del 12/08/2002;Sez. L, Sentenza n. 10952 del 11/07/2003; Sez. 2, Sentenza n. 12012 del 01/07/2004Sez. L, Sentenza n. 8174 del 07/04/2006). 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,degli artt. 99, 100, 116, co. 2, c.p.c. e 6 l. fall., in relazione all’art. 360, co. 1 n. 3, c.p.c., nonché vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co.1 n. 5, cpc , sul rilievo che la Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto sussistente l’interesse del creditore alla dichiarazione di fallimento in assenza di elementi concreti e per aver omesso l’esame dei verbali di udienza della fase prefallimentare quali indici della carenza di interesse. 2.1 Il secondo motivo, così articolato, è invece inammissibile. 2.1.1 Ricorda infatti la ricorrente che con la richiamata ordinanza del 27 gennaio 2021, il Giudice delegatoaveva rime sso la causa in istruttoria per consentire alle parti di assumere “in modo chiaro le proprie conclusioni sul merito dell’istanza di fallimento”, sul presupposto che, non essendoci nel nostro ordinamento automatismo tra la mancata presenza del creditorein udienza e la rinuncia al ricorso, non poteva darsi corso, allo stato, ad una pronuncia di non luogo a provvedere. 2.1.2 Ritiene la società ricorrente che la Corte di appello, nell’affermare l’assenza di elementi concreti allegati dal resistente quale indicidella carenza di interesse del creditore alla declaratoria di fallimento - così ritenendo legittima la decisione del G.D. di non rimettere gli atti al Collegio per darsi corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, nonostante il procedimento non fosse stato coltivato dal ricorrente- sarebbe incorsa nel vizio di violazione e falsa applicazione degli indici normativi sopra indicati in rubrica. Aggiunge la ricorrente che - ferma la considerazione secondo cui incombeva al creditore l’onere di dimostrare di avere ancora interesse alla decisione richiesta ovvero alla dichiarazione di fallimento,sicché già solo nella mancata partecipazione dello stesso all’udienza del 21 gennaio 2021 avrebbe dovuto ravvisarsi un’implicita rinuncia alla domanda proposta - contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, vi sarebbero stati comunque numerosi elementi di segno cont rario, come ri n venienti dalle molteplici richieste di rinvio che, di fatto, contrastavano con il ravvisato interesse alla pronuncia di fallimento. 2.1.3 Non avrebbe infatticonsiderato la Corte di merito che il ricorrente non era comparso all’udienza del 21/01/21, fissata per la comparizione delle parti al fine di tentare una bonaria definizione dopo alcuni rinvii allo stesso scopo, ma anche l’ulteriorecircostanza che, già prima di tale udienza, il ricorrente aveva chiesto un rinvio della udienza del 26/9/2019e non si era opposto al rinvio nella udienza del 12/11/2020.Assume la ricorrente che il comportamento processuale del creditore istante avrebbe dunque costituito un univoco ed inequivocabile elemento di prova della mancanza di interesse dello stesso alla domanda di fallimento inizialmente proposta, con la conseguenza che nella mancata comparizione all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] avrebbe dovuto ravvisa rsi una implicita rinuncia alla declaratoria di fallimento.Ed anzi, dal comportamento processuale tenuto dal creditore istante sarebbe risultatoevidente come l’interesse precipuo dello stesso, malcelato dalla proposta istanza di fallimento, fosse solo e soltanto quello di ottenere il pagamento del preteso credito contestato, come più volte aveva fatto in precedenza. 2.1.4 In analogo vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l.fall., 99 e 100 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., sarebbeincorsa la Corte di merito allorché avevaerroneamente ritenuto che l’interesse del ricorrente alla declaratoria di fallimento potesse ricavarsi a posteriori dalla circostanza che, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante fosse comparso ed avesse insistito per la dichiarazione di fallimento. Risulterebbe evidente, infatti, che la sussistenza o meno dell’interesse ad agire (ovvero dell’interesse alla declaratoria di fallimento) dovesse essere accertata al momento dell’emissione del provvedimento richiesto, nel caso di specie alla data del 27 gennaio 2021,e non già in un momento successivo del procedimento, illegittimamente proseguito pur in assenza dell’interesse medesimo. 2.2 Le doglianze sin qui esposte sono in realtà inammissibiliper due ordini di motivi. 2.2.1 Sotto un primo profilo di riflessione, le censure articolate in riferimento alla non corretta valutazione delle conseguenze discendenti dalla mancata comparizione del creditore istante il fallimento all’udienza di comparizione sono inammissibile ai sensi dell’art. 360bis c.p.c. in quanto le statuizioni della Corte territoriale risultano conformi ai postulati affermati, nella materia in esame, dalla giurisprudenza di legittimità. Sul punto, giova ricordare chequesta Corte si è da ultimo pronunciata sulla questione della mancata comparizione del ricorrente all'udienza di discussione (sentenza n. 24797 del 2019) riaffermando, ad esempio, con riferimento all'impugnazione del decreto in tema di omologa che, "lamancata comparizione delle parti resta disciplinata dal principio (....)per cui il giudice è tenuto a verificare la regolarità della notificazionedel ricorso e del decreto, per poi decidere il reclamo nel merito",secondo l'enunciato anteriore (Sez. 1, Sentenza n. 8227 del 2012),a termini del quale in tema di reclamo ai sensi dell'art. 18 l. fall., nelnuovo testo modificato dal d.lgs. n. 169 del 2007, vale il principio per cui, in caso di difetto di comparizione del reclamante all'udienza ditrattazione, il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere il reclamo nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinvio della trattazione o diimprocedibilità per disinteresse alla definizione o di "non luogo aprovvedere". Ed anche che, con "riferimento al procedimento direclamo di cui all'art. 26 l . fa ll . (...) trovano applicazione le regolegenerali sui giudizi camerali ex artt. 737 segg. c.p.c. ed il tribunale ètenuto a decidere il reclamo anche nel caso in cui il ricorrente noncompaia in camera di consiglio, sicché, qualora dichiari erroneamente «non luogo a provvedere» sul medesimo, questo provvedimento è impugnabile con ricorso per cassazione, ex art. 111 Cost. (Cass. 3agosto 2017, n. 19478; Cass. 11 maggio 2005, n. 9930)". Analoga conclusione si impone,dunque, con riferimento alla fattispecie della mancata comparizione delle parti all'udienza del giudizio prefallimentare, essendo sorretta dallamedesima ratio legis, sicché deve riaffermarsi la regula iuris, secondo cui, in tema di dichiarazione di fallimento, essa correttamente interviene nonostante la mancata comparizione del creditore all'udienza fissata dal Tribunale per la discussione dell'istanza da lui proposta, considerato che nel nostro ordinamento non v'è automatismo tra lamancata presenza del creditore e la rinuncia al ricorso, in difetto dielementi concreti allegati dalla parte e che il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere l'istanza nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinviodella trattazione o di improcedibilità per disinteresse alla definizione odi "non luogo a provvedere” (così, in termini giàCass. 30445/2019). 2.2.2 Sotto altro profilo di riflessione, le censure sopra prospettate sono inammissibili perché richiedono un nuovo apprezzamento in fatto dei comportamenti processuali adottati dalla parte istante il fallimento, già invece scrutinati dalla Corte territoriale con adeguata e puntuale motivazione. Sul punto è anche utile ricordare che il comportamento processuale o extraprocessuale delle parti, può costituire, ai sensi dell'articolo 116 cod. proc. civ., non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito che, con riguardo a tale valutazione, è censurabile nel giudizio di cassazione solo sotto il profilo deldifetto di motivazione (Sez. 3, Sentenza n. 14748 del 26/06/2007 ; Sez. 6 - 3 , Ordinanza n. 26088 del 05/12/2011; Sez. 1, Sentenza n. 20673del 22/11/2012). 2.3 Sotto ulteriore profilo di doglianza , i sopra censurati argomenti integrerebbero – sempre secondo la società ricorrente - anche l ’ enunciata violazione per omesso esame di un fatto storico decisivo e oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co. 1 n.5, c.p.c. riguardante le numerose richieste di rinvio da parte del creditore istante e le mancate comparizioni alle udienze che non potevano far ritenere fondata la sussistenza dell’interesse del creditore alla declaratoria di fallimento. Se il Giudice di appello avesse correttamente considerato gli elementi concreti rilevabili dall’inequivoco comportamento del ricorrente (e valorizzati dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in sede di reclamo ex art. 18 l.fall) sarebbe giunto a ritenere la mancata comparizione del creditore istante come sintomatica della carenza dell’interesse dello stesso alla pronunzia di fallimento e, conseguentemente, avrebbe dovuto dichiarare la nullità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 con la quale il G.D. aveva fissato una nuova udienza di comparizione così sottraendo al Collegio la decisione di “non luogo a provvedere”. 2.3.1 L’ulteriore argomento di doglianza, articolato nel secondo motivo di ricorso questa volta come vizio di omesso esame di fatto decisivo, è inammissibile anch’esso, perché, di nuovo, richiede – senza enunciare neanche un “fatto storico” decisivo e discusso tra le parti (secondo il paradigma declinato da Cass. Sez. Un. n. 8053/2014) – un nuovo apprezzamento in fatto delle risultanze processuali, sulle quali la Corte di merito ha invece adeguatamente argomentato, per quanto già sopra osservato.3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione degli artt. 5 e 6 l.fall., 116, co. 2, c.p.c., 1206 e 1175 c.c., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe non correttamente giudicato il difetto di legittimazione attiva del creditore istante alla luce dell’offerta “banco iudicis” del debitore. 3.1 Ritiene la ricorrente che lamotivazione spesa dalla Corte di merito per respingere le predette doglianze nel giudizio di reclamo evidenzierebbeuna erronea applicazione del principio di correttezza e di buona fede di cui all’art.1175 c.c., ovvero del dovere delle parti di comportarsi con lealtà ed onestà, nonché dell’art.1206 c.c. in relazione all’art. 6 l.fall., in ragione del comportamento del creditore istante il quale -con le numerose richieste di meri rinvii-avrebbe determinato il lungo protrars i della fase prefallimentare per oltre diciotto mesi, e, senza motivo legittimo, non avrebbe accettato il pagamento offertogli “banco iudicis”a mezzo assegni circolari. Da qui sarebbe conseguito - secondo la ricorrente - l’illegittimità del tacito rifiuto dell’Arcati che, alla luce dei principi di cui alle norme sopra richiamate, ove correttamente applicati dalla Corte di merito, avrebbe portato la stessa a ritenere sussistente il denunciato difetto di legittimazione del creditore istante ex art. 6 l.fall.,con conseguente revoca della sentenza di fallimento. Ciò n on senza evidenziare - aggiunge la ricorrente - gli effetti che l’offerta banco iudicis avrebbe determina to sull’effettiva sussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza ex art. 5 l.fall., avendo con la stessa il debitore seriamente dimostrato di non versare in stato di insolvenza. 3.2 La doglianza, così proposta, mostra subito il suo profilo di evidente inammissibilità laddove si rifletta sulla circostanza che le relative censure risultano formulate senza considerare in alcun modo la ratio decidendi de l provvedimento impugnato che, sul punto qui oggetto di censura, avevano evidenziato l’infondatezza delle obiezioni sollevate dalla reclamante per non aver compreso che il presupposto della legittimazione attiva della parte istante il fallimento si fondavasull’accertamento di una ragione di credito in favore del creditore ricorrente ex art. 6 l. fall. e che tale titolarità del diritto sostanziale era stata confessata dalla stessa parte reclamante nel motivo di impugnazione poi rigettato dalla Corte di appello. Ebbene, tale ratio decidendinon è stata censurata con il motivo di ricorso qui in esame e dunque le ulteriori doglianze sopra ricordate risultano del tutto irrilevanti per l’accoglimento dell’impugnazione qui proposta. 4. La ricorrente propone inoltre un quarto motivo con cui denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 L.F. in relazione all’art.360, comma 1, n. 3 c.p.c. per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto sussistente lo stato di insolvenza a fronte della capacità patrimoniale dell’impresa. 4.1 Anche il quarto motivo è all’evidenza inammissibile. 4.1.1 Ricorda infatti la società ricorrente che laCorte di merito aveva ritenuto infondato il motivo di reclamo, con il quale la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. aveva contestato la sussistenza dello stato di insolvenza,motivando che “dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1° luglio 2021 emerge una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00 in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’Agenzia delle Entrate Riscossioni), ed € 744.000 in via chirografaria. La società è sostanzialmente inattiva e non deposita bilanci dal 2016, ed anche la sede sociale risulta chiusa. Dalle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli. In questa situazione, è evidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Consegue il rigetto del reclamo e la conferma della sentenza impugnata” (cfr. pag.5,sentenza qui impugnata ). Ricorda sempre la ricorrente che l’insolvenza consiste in una situazione strutturale e non transitoria di incapacità di soddisfare regolarmente e con i mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito. Aggiunge la ricorrente che se può dichiararsi il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non sia ancora attuale ma prospettica, ragionando a contrario, deve escludersi l’insolvenza dell’imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporaneo, quando emerga che detto stato è superabile attraverso l’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa. 4.1.2 Secondo la ricorrente, la Corte avrebbeviolato la corretta applicazione dell’art. 5 l.fall., incorrendo così nell’enunciato vizio di legittimità, avendo fondato il rigetto del motivo di reclamo sulla debitoria risultante dallo stato passivo, sulla chiusura della sede sociale e sul mancato deposito di bilanci, ritenendo così sussistente la situazione di totale incapacità della impresa di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni senza invece tenere conto delle potenzialità derivanti dall’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa e, dunque, della capacità patrimoniale dell’impresa di far fronte alle proprie obbligazioni. 4.2 Orbene, l’inammissibilità delle doglianze sopra ricordate nel quarto motivo di ricorso in esame discende dal rilievo che la ricorrente, sotto l’egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione di norme di legge (qui sub specie della violazione dell’art. 5 l. fall.), pretenderebbe da questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento della quaestio facti, in ordine al requisito dello stato di decozione della società poi fallita, attraverso la rilettura degli atti istruttori, scrutinio invece inibito – come noto – al giudice di legittimità, se investito della rilettura della vicenda processuale ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. (così, Cass., Sez.1, Ordinanza n. 3340 del 05/02/2019; cfr. anche Cass., Sez.1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017; Sez. 1 , Ordinanza n. 640 del 14 /01/2019). 5. Il quinto mezzo investe questa Corte dell’esame del vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per la controversia in relazione all’art. 360, co. 1 n. 5, c.p.c., costituito dall’attivo patrimoniale e dalla capacità di soddisfare le obbligazioni mediante il normale svolgimento dell’attività di impresa. 5.1 Sostiene la ricorrente che la Corte di merito aveva ritenuto di non dover indagare in ordine alla sua capacità di poter far fronte -nello svolgimento della normale attività di impresa-all’adempimento delle proprie obbligazioni, come dalla stessa era stato dedotto nel reclamo. Nel reclamo era stato infatti evidenziato che “l’oggetto sociale della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. consiste nell’acquisto, vendita, costruzione e locazione di immobili” e che “nel normale svolgimento dell’attività di impresa, la vendita degli immobili già ultimati e promessi in vendita … inclusi nella voce di bilancio “rimanenze”, consentirebbe di realizzare una liquidità di oltre tre milioni di euro … e che la debitoria nei confronti delle banche era stata ridotta in forza di transazioni intervenute con le stesse, … a cui si era pervenuti a seguito della contestazione delle posizioni di credito rivendicate dagli istituti bancari, … che avrebbero consentito di poter procedere alle vendite con liberazione degli immobili dalle formalità di iscrizione ipotecaria gravanti sugli stessi. … In particolare, in adempimento di tali transazioni, le banche avrebbero dato assenso alla restrizione delle rispettive ipoteche in concomitanza con la stipula dei singoli atti di vendita, a fronte dei quali avrebbero ricevuto acconti ad estinzione del proprio credito. Il tutto, si ribadisce, nell’ambito di un ordinario svolgimento dell’attività di impresa …”. Le riferite circostanze sarebbero state sminuite nella loro valenza probatoria dalla Curatela fallimentare che aveva sostenuto la sua incapacità strutturale della società ad adempiere con mezzi normali alle proprie obbligazioni, non cogliendo sul punto che il tutto rientrava proprio nella normale attività di impresa svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.In tale prospettiva, l’ingente valore degli immobili da trasferire (ben 15 ville con annessi box pertinenziali in Margherita di Savoia) e le raggiunte definizioni delle esposizioni nei confronti delle banche (con conseguente significativa riduzione dei debiti nei confronti del ceto bancario) avrebberodovuto rappresentare il principale parametro in base al quale verificare la capacità della società di far fronte alle obbligazioni sociali, parametro chetuttavia la Corte territoriale avrebbe del tutto omesso di esaminare.Ove, invece, la Corte di merito avesse preso in esame il fatto controverso rappresentato dalla consistenza dell’attivo patrimoniale e dalla capacità dell’impresa di soddisfare le obbligazioni mediante l’ordinario svolgimento della propria attività, come costituita dalla gestione e vendita degli immobili edificati, la stessa non avrebbe sicuramente ritenuto la sussistenza dello stato di insolvenza, intesa come incapacità strutturale di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. 6. Viene, infine, proposto un sesto ed ultimo motivo con il quale si declina vizio di “nullità della sentenza per vizio di motivazione ai sensi dell’art. 132 n.4 c.p.c. in relazione all’art. 360, co. 1 n. 4, c.p.c. per mancanza di motivazione o motivazione apparente avendo la Corte di Appello ritenuto sussistente lo stato di insolvenza ancorandolo allo stato passivo senza confrontarlo con il patrimonio attivo dell’impresa e con la capacità di questa di adempiere con propri mezzi alle obbligazioni”. 6.1 Il quinto e sesto motivo –che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione delle questioni prospettate dalla ricorrente – sono in verità inammissibili, perché richiedono, ancora una volta, a questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento sulla ricorrenza dei presupposti fattuali fondanti il giudizio sul requisito dell’insolvenza, profilo quest’ultimo già adeguatamente scrutinato dai giudici del merito con motivazione adeguata e scevra da criticità argomentative. Né la ricorrente enuclea, secondo i sopra ricordati requisiti perimetrati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un. n. 8053/2014), un “fatto storico”, decisivo e discusso nel dibattito processuale, il cui esame sarebbe stato trascurato dalla Corte di merito, posto che non può certo ricondursi al predetto paradigma applicativo la questione della capacità patrimoniale e finanziaria dell’impresa attinta dall’istanza di fallimento, che costituisce invece un requisito normativo della fattispecie delineata dall’art. 5 l. fall. e che peraltro è stato apprezzato dalla Corte territoriale, per quanto già sopra riferito. Ne consegue la complessiva declaratoria di infondatezza del ricorso. Nessuna statuizione è dovuta per le spese del giudizio di legittimità, stante la mancata difesa delle parti intimate. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019)
Sentenza Cassazione n. 12171/2024 — Fons Iuris — Fons Iuris