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CassazionesentenzaSezione UDecisione del 27 agosto 2024

Cassazione n. 23155/2024

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![OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024LA [OSCURATO:PERSONA] *Composta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]** D * Presidente *AMMINISTRAZIONE* * Presidente di sezione Ud 11/06/2024 CC* * DI * Presidente di sezione* * Presidente di sezione* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* datiha pronunciato la seguenteORDINANZAsul ricorso iscritto al n 17150/2023 R G proposto da[OSCURATO:PERSONA] * [OSCURATO:PERSONA]* S C in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R T I conla società * Italia [OSCURATO:SOCIETA] elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] ** DA * 67 presso lo studio dell avvocato * * * che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati* * * * e * * * ricorrente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024controData pubblicazione 27/08/2024COMUNE [OSCURATO:PERSONA] in persona del * in carica rappresentato e difesodagli avvocati * * * e DE * * * controricorrentenonché contro* ITALIA [OSCURATO:SOCIETA] intimataavverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di BOLOGNA n 498/2023depositata il 03/03/2023Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2024 dal Consigliere* le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] ProcuratoreGenerale * De * che ha chiesto l accoglimento del ricorso conaffermazione della giurisdizione del giudice ordinarioCon sentenza n 2133 del 2019 il tribunale di Bologna ha declinatola giurisdizione in favore del giudice amministrativo in ordine allacontroversia instaurata dalle società Cooperativa italiana di ristorazione* e * Italia in proprio e in qualità rispettivamente dimandataria e di mandante del * tra esse costituito nei confronti delcomune di Pescara avente a oggetto la disapplicazione o l annullamentoo l accertamento dell illegittimità della determina con la quale l enteaveva deliberato la risoluzione per inadempimento del contratto del 231 2017 relativo alla concessione del servizio di refezione scolastica esupporto al servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali con ulterioredomanda di danniLa sentenza gravata dalle società è stata confermata dalla corted appello di Bologna quanto alla natura trilaterale del rapporto interpartes che aveva visto come beneficiari gli utenti stante la permanenza* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024del rischio economico in capo all operatore erogante sussistente in reipsa perché la tipologia di servizio aveva previsto la necessariacompartecipazione ai costi da parte di un numero variabile eimprevedibile di utenti * il rapporto avrebbe dovuto esserequalificato come “concessione di servizi” a ciò non ostando lacircostanza che l ente sin dalla fase di evidenza pubblica avesseutilizzato una terminologia orientata a qualificarlo invece come“appalto” non essendo il giudice nell interpretazione della volontà delleparti vincolato dal nomen iuris usato dai contraentiIn guisa della distinzione tra le due figure giuridiche – laconcessione di servizi e l appalto – la corte d appello ha rilevato comel insieme delle previsioni contrattuali avesse in effetti comportato iltrasferimento del rischio operativo in capo al concessionario rischio daintendere riferito alle fluttuazioni di mercato derivanti dalle mutazionisul lato della domanda o sul lato dell offerta ossia da fattoriimprevedibili fuori del controllo delle parti* ha ritenuto corretta la conclusione del primo giudicesecondo la quale il comune di Pescara aveva inteso “esternalizzare” unservizio pubblico locale a domanda individuale attraversol individuazione mediante gara di un operatore economicospecializzatoIn definitiva ha confermato l appartenenza della controversia allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell art 133primo comma lett c cod proc amm essendosi trattato dicontroversia “in materia di pubblici servizi relativi a concessioni dipubblici servizi”Contro tale statuizione la società * in proprio e qualecapogruppo del * con la * ha proposto ricorso per cassazionedolendosi dell affermata appartenenza della controversia allagiurisdizione amministrativa Ha censurato la sentenza per difetto digiurisdizione essendo la controversia relativa a un contratto di appaltodi servizi e non a una concessione di servizio pubblico* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il comune ha replicato con controricorsoLa ricorrente ha depositato una memoriaRagioni della decisioneI Il ricorso è fondato nel senso che segueÈ in questione l appartenenza della controversia alla giurisdizioneordinaria o amministrativaservizio pubblico e il rapporto di appalto di servizio incentratasull assunzione da parte del concessionario del rischio di gestione CassSez U n 9139 15 [OSCURATO:PERSONA] U n 8692 22 la tesi della corte d appellodi Bologna è che la controversia in esame attiene a un rapporto delprimo tipo tale da evocare la giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo ai sensi dell art 133 primo comma lett c cod procamm perché essenzialmente non sussisteva un onere di coperturatotale del prezzo del servizio in capo all amministrazione sicché datal assenza di tale onere l utile ricavabile dal concessionario sarebbe statoinfine esso stesso ipotizzato in relazione al rischio di fluttuazione delmercato dal lato della domanda e dell offerta secondo il modelloproprio dei servizi pubblici locali a domanda individualeII * tesi è criticata dalla ricorrente previo riferimento allagiurisprudenza che in tema di affidamento di servizi da parte della p aa imprese private identifica la linea di demarcazione tra appalti pubblicidi servizi e concessioni di servizi i primi a differenza delle seconderiguardando di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non alpubblico degli utenti non comportano il trasferimento del diritto digestione quale controprestazione e non determinano in ragione dellemodalità di remunerazione l assunzione del rischio di gestione da partedell affidatarioIII * precisare che tale principio è stato affermatosottolineando la specificità dell ipotesi in cui l amministrazione debbaversare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcunprovento dal pubblico indifferenziato degli utenti ipotesi in cui – si è* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024detto il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi ex aliisCass Sez U n 10080 20Nel caso specifico risulta invece dal ricorso ed è riscontrato anchenella sentenza impugnata che il contratto stipulato col comune diPescara ha avuto a oggetto il servizio di refezione scolastica e il supportoal servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali per il periodo dal 1°settembre 2016 al 30 giugno 2021 con previsione dell erogazionediretta del servizio agli utenti da parte del concessionario e conriscossione da parte di questo di una parte minoritaria delcorrispettivo legata al costo del pasto degli utentiInvero la quota tariffaria a carico del comune è stata fissata inmisura tale da coprire più della metà del costo del servizioL impugnata sentenza ha svalutato tale circostanza perché ilcorrispettivo del servizio e la quota a carico dell ente sarebbero statiindicati in via meramente presuntiva in quanto dipendenti da elementivariabili non essendo prevedibile in anticipo il numero totale degli utentie il relativo rischio di inadempimento e non essendo certa la coperturaintegrale delle spese di gestione mediante le entratePer cui il contrasto tra le parti verte su questo tema se sia daconsiderare o meno decisivo il fatto che sebbene per un corrispettivodeterminato in via presuntiva 16 698 352 56 * l impegno delcomune era stato fissato in misura unitaria e certa 1 710 743 30 *all anno per un ammontare complessivo di 8 553 716 50 * per ladurata prevista del rapporto fatto che otterrebbe secondo laricorrente che già la previsione di gara avendo specificato lacorresponsione all affidatario da parte del comune di importi tali dasuperare la più gran parte del costo presuntivo del servizio si sarebbedistinta nel senso dell assunzione diretta del rischio di gestione da partedel comune concedente poiché per l appunto la quota partemaggioritaria e certa del costo del servizio sarebbe stata remuneratadal comune direttamente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024IV – Deve osservarsi che la questione prospettata nel ricorso nonData pubblicazione 27/08/2024è rilevante per la soluzione del profilo di giurisdizione cosa giustamentesottolineata anche nella requisitoria del Procuratore Generale sebbenesenza che la parte ricorrente ne abbia poi tratto nella memoria ledovute conseguenzeTuttavia per esigenze nomofilattiche la Corte reputa di doverlaesaminare egualmente vista la mancanza di specifici precedenti intemaLa tesi che fa leva sul discrimine tra le figure della concessione edell appalto di servizi può trovare consenso in vero alla luce di quantoè stato precisato nella materia per certi versi non dissimile delleconcessioni per il servizio di gestione dei rifiutiV In relazione alla disciplina dei contratti pubblici di cui alla l n537 del 1993 questa Corte ha ritenuto ravvisabile l appalto di pubblicoservizio avente a oggetto la gestione di rifiuti in base al dirittodell * europea laddove il corrispettivo sia pagato direttamentedall Amministrazione al prestatore del servizio stesso il quale – si èdetto non ne sopporta il rischio a differenza del concessionario diservizi che trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagliutenti [OSCURATO:PERSONA] U n 9965 17* ha trovato conforto nella giurisprudenza unionale poiché aifini del diritto della UE si trova affermato parimenti che un appaltopubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamentedall amministrazione al prestatore di servizi v C giust 13 10 2010causa C 458/03 * * C giust 18 7 2007 causa C 382/05Commissione c Repubblica italiana C giust 7 12 2000 causa C324/98 * a fronte invece della concessione di servizi chepresuppone che l amministrazione concedente abbia trasferito“integralmente o in misura significativa” all operatore privato il rischiodi gestione economica connesso all esecuzione del servizio v C giust21 5 2015 causa C 269/14* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il panorama della giurisprudenza unionale induce in tal modo asuperare l obiezione che sortisce dalla sentenza della corte bolognesea proposito della avvenuta indicazione dell onere assunto dal comunecome solo parziale e correlato a un indicazione presuntiva delcorrispettivo del servizioCome precisato a proposito del tema involgente il servizio digestione dei rifiuti la concessione di servizi è ravvisabile – a frontedell appalto quando le modalità di remunerazione pattuite consistononel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttareeconomicamente il servizio traendo la propria remunerazione daiproventi ricavati dagli utenti di modo che sul concessionario finisca colgravare di per sé il rischio legato alla gestioneÈ vero che la fissazione di un prezzo da parte dell amministrazioneconcedente può non modificare la natura del rapporto ma allacondizione che non determini la traslazione sul soggetto pubblico dellamaggior parte o a fortiori dell intero rischio della gestioneIn tal senso e a puro scopo di chiarificazione del versantequalificatorio va fissato il principio di dirittoVI – Fermo ciò deve essere tuttavia anche ribadito che lasoluzione della questione di giurisdizione non era e non è condizionatanella specie dal profilo qualificatorio – diversamente da quanto opinatodal giudice d appelloCome esattamente rilevato dal Procuratore Generale è risolutivoil fatto che la controversia in esame attiene alla fase esecutiva delrapporto non a quella che ha determinato la concessione del servizio* – È da premettere che le Sezioni Unite nel decidere laquestione di giurisdizione e dunque nello statuire su questa art 382primo comma cod proc civ hanno il compito di verificare ogniaspetto afferente anche mediante diretto esame delle risultanze dimerito* cioè acquisire gli elementi di giudizio necessari per lasoluzione conoscendo e interpretando tutti gli atti del processo utili ad* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024accertare l esistenza del vizio denunciato indipendentemente dallamotivazione adottata nella sentenza impugnata v tra le varie CassSez U n 25042 21 [OSCURATO:PERSONA] U n 4424 23* in ogni caso sussiste la giurisdizione del giudice ordinario inrelazione alle controversie che attengono alla fase esecutiva delcontratto – pur se qualificato come di concessione di servizi ivicomprese quelle in ordine alla intimata risoluzione per inadempimentodel concessionario ovvero alle conseguenze risarcitorie* difatti costituiscono manifestazione di un rapportoobbligatorio oramai divenuto dopo la stipulazione di carattereparitarioUn tale rapporto non è sussumibile – in esito alle note decisionidella Corte costituzionale sulla portata dell art 103 cost ai finidell attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla suagiurisdizione esclusiva v in particolare C cost n 204 04 nelleamm per varie applicazioni [OSCURATO:PERSONA] U n 18374 23 [OSCURATO:PERSONA] 30267 23 e v pure [OSCURATO:PERSONA] U n 7735 23 [OSCURATO:PERSONA] U n 3534423Ai fini della giurisdizione esclusiva è necessario che la materiacome autorità onde possa infine correlarsi l afferente tutela delcittadino davanti al giudice amministrativo senza che sia sufficiente aradicare la giurisdizione amministrativa il mero fatto dell essere la p aparte del giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubbliconella controversiaNe segue che allorché si discorra della semplice fase esecutiva diun rapporto – finanche qualificabile come concessorio – si è fuori dallagiurisdizione esclusivaLa fase esecutiva del rapporto in termini di giurisdizionefuoriesce dalla sua fonte concessoria perché non ne condivide la naturavenendo a costituire invece un nesso di posizione paritaria tra le parti* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024* – Per tale essenziale ragione l impugnata sentenza deveData pubblicazione 27/08/2024essere cassataAl giudizio si applica il d lgs n 149 del 2022 e in particolare ilnuovo regime del rinvio correlabile all abrogazione dell art 353 codproc civ e al nuovo testo invece dell art 354 stesso codiceInvero il rinvio al giudice di primo grado è riservato ai casi dinullità che impongono la retrocessione del processo a quel giudice art383 ultimo comma cod proc civL art 353 cod proc civ è stato abrogato in concordanza colcriterio di delega di cui all art 1 ottavo comma lett o della l n 206del 2021 concernente la riformulazione degli artt 353 e 354 cod procciv onde ridurre “le fattispecie di rimessione della causa al primo gradoai casi di violazione del contraddittorio”Di conseguenza l art 354 ult comma cod proc civ parimentimodificato oggi stabilisce che “se il giudice d appello riconoscesussistente la giurisdizione negata dal primo giudice o dichiara la nullitàdi altri atti compiuti in primo grado ammette le parti a compiere lerinnovazione degli atti a norma dell articolo 356”Con l art 35 comma 4 il d lgs n 149 del 2022 ha precisato che le norme dei capi I e II del titolo III del libro secondo e quelle degliarticoli 283 434 436 bis 437 e 438 del codice di procedura civile comemodificati dal presente decreto si applicano alle impugnazioni propostesuccessivamente al 28 febbraio 2023L impugnazione di cui si tratta è stata proposta ad agosto 2023sicché soggiace alle nuove citate disposizioniAlla cassazione della sentenza deve quindi conseguire il rinvio allacorte d appello di Bologna in diversa composizione la quale provvederànei sensi indicati dall art 354 cod proc civ e deciderà anche sullespese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimitàIX – Su richiesta della parte ricorrente va disposto ai sensidell art 52 del d lgs n 196 del 2003 cd * privacy* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024l oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi degliinteressati riportati nell ordinanzaCORTE [OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024LA [OSCURATO:PERSONA] *Composta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]** D * Presidente *AMMINISTRAZIONE* * Presidente di sezione Ud 11/06/2024 CC* * DI * Presidente di sezione* * Presidente di sezione* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* datiha pronunciato la seguenteORDINANZAsul ricorso iscritto al n 17150/2023 R G proposto da[OSCURATO:PERSONA] * [OSCURATO:PERSONA]* S C in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R T I conla società * Italia [OSCURATO:SOCIETA] elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] ** DA * 67 presso lo studio dell avvocato * * * che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati* * * * e * * * ricorrente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024controData pubblicazione 27/08/2024COMUNE [OSCURATO:PERSONA] in persona del * in carica rappresentato e difesodagli avvocati * * * e DE * * * controricorrentenonché contro* ITALIA [OSCURATO:SOCIETA] intimataavverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di BOLOGNA n 498/2023depositata il 03/03/2023Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2024 dal Consigliere* le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] ProcuratoreGenerale * De * che ha chiesto l accoglimento del ricorso conaffermazione della giurisdizione del giudice ordinarioCon sentenza n 2133 del 2019 il tribunale di Bologna ha declinatola giurisdizione in favore del giudice amministrativo in ordine allacontroversia instaurata dalle società Cooperativa italiana di ristorazione* e * Italia in proprio e in qualità rispettivamente dimandataria e di mandante del * tra esse costituito nei confronti delcomune di Pescara avente a oggetto la disapplicazione o l annullamentoo l accertamento dell illegittimità della determina con la quale l enteaveva deliberato la risoluzione per inadempimento del contratto del 231 2017 relativo alla concessione del servizio di refezione scolastica esupporto al servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali con ulterioredomanda di danniLa sentenza gravata dalle società è stata confermata dalla corted appello di Bologna quanto alla natura trilaterale del rapporto interpartes che aveva visto come beneficiari gli utenti stante la permanenza* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024del rischio economico in capo all operatore erogante sussistente in reipsa perché la tipologia di servizio aveva previsto la necessariacompartecipazione ai costi da parte di un numero variabile eimprevedibile di utenti * il rapporto avrebbe dovuto esserequalificato come “concessione di servizi” a ciò non ostando lacircostanza che l ente sin dalla fase di evidenza pubblica avesseutilizzato una terminologia orientata a qualificarlo invece come“appalto” non essendo il giudice nell interpretazione della volontà delleparti vincolato dal nomen iuris usato dai contraentiIn guisa della distinzione tra le due figure giuridiche – laconcessione di servizi e l appalto – la corte d appello ha rilevato comel insieme delle previsioni contrattuali avesse in effetti comportato iltrasferimento del rischio operativo in capo al concessionario rischio daintendere riferito alle fluttuazioni di mercato derivanti dalle mutazionisul lato della domanda o sul lato dell offerta ossia da fattoriimprevedibili fuori del controllo delle parti* ha ritenuto corretta la conclusione del primo giudicesecondo la quale il comune di Pescara aveva inteso “esternalizzare” unservizio pubblico locale a domanda individuale attraversol individuazione mediante gara di un operatore economicospecializzatoIn definitiva ha confermato l appartenenza della controversia allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell art 133primo comma lett c cod proc amm essendosi trattato dicontroversia “in materia di pubblici servizi relativi a concessioni dipubblici servizi”Contro tale statuizione la società * in proprio e qualecapogruppo del * con la * ha proposto ricorso per cassazionedolendosi dell affermata appartenenza della controversia allagiurisdizione amministrativa Ha censurato la sentenza per difetto digiurisdizione essendo la controversia relativa a un contratto di appaltodi servizi e non a una concessione di servizio pubblico* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il comune ha replicato con controricorsoLa ricorrente ha depositato una memoriaRagioni della decisioneI Il ricorso è fondato nel senso che segueÈ in questione l appartenenza della controversia alla giurisdizioneordinaria o amministrativaservizio pubblico e il rapporto di appalto di servizio incentratasull assunzione da parte del concessionario del rischio di gestione CassSez U n 9139 15 [OSCURATO:PERSONA] U n 8692 22 la tesi della corte d appellodi Bologna è che la controversia in esame attiene a un rapporto delprimo tipo tale da evocare la giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo ai sensi dell art 133 primo comma lett c cod procamm perché essenzialmente non sussisteva un onere di coperturatotale del prezzo del servizio in capo all amministrazione sicché datal assenza di tale onere l utile ricavabile dal concessionario sarebbe statoinfine esso stesso ipotizzato in relazione al rischio di fluttuazione delmercato dal lato della domanda e dell offerta secondo il modelloproprio dei servizi pubblici locali a domanda individualeII * tesi è criticata dalla ricorrente previo riferimento allagiurisprudenza che in tema di affidamento di servizi da parte della p aa imprese private identifica la linea di demarcazione tra appalti pubblicidi servizi e concessioni di servizi i primi a differenza delle seconderiguardando di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non alpubblico degli utenti non comportano il trasferimento del diritto digestione quale controprestazione e non determinano in ragione dellemodalità di remunerazione l assunzione del rischio di gestione da partedell affidatarioIII * precisare che tale principio è stato affermatosottolineando la specificità dell ipotesi in cui l amministrazione debbaversare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcunprovento dal pubblico indifferenziato degli utenti ipotesi in cui – si è* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024detto il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi ex aliisCass Sez U n 10080 20Nel caso specifico risulta invece dal ricorso ed è riscontrato anchenella sentenza impugnata che il contratto stipulato col comune diPescara ha avuto a oggetto il servizio di refezione scolastica e il supportoal servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali per il periodo dal 1°settembre 2016 al 30 giugno 2021 con previsione dell erogazionediretta del servizio agli utenti da parte del concessionario e conriscossione da parte di questo di una parte minoritaria delcorrispettivo legata al costo del pasto degli utentiInvero la quota tariffaria a carico del comune è stata fissata inmisura tale da coprire più della metà del costo del servizioL impugnata sentenza ha svalutato tale circostanza perché ilcorrispettivo del servizio e la quota a carico dell ente sarebbero statiindicati in via meramente presuntiva in quanto dipendenti da elementivariabili non essendo prevedibile in anticipo il numero totale degli utentie il relativo rischio di inadempimento e non essendo certa la coperturaintegrale delle spese di gestione mediante le entratePer cui il contrasto tra le parti verte su questo tema se sia daconsiderare o meno decisivo il fatto che sebbene per un corrispettivodeterminato in via presuntiva 16 698 352 56 * l impegno delcomune era stato fissato in misura unitaria e certa 1 710 743 30 *all anno per un ammontare complessivo di 8 553 716 50 * per ladurata prevista del rapporto fatto che otterrebbe secondo laricorrente che già la previsione di gara avendo specificato lacorresponsione all affidatario da parte del comune di importi tali dasuperare la più gran parte del costo presuntivo del servizio si sarebbedistinta nel senso dell assunzione diretta del rischio di gestione da partedel comune concedente poiché per l appunto la quota partemaggioritaria e certa del costo del servizio sarebbe stata remuneratadal comune direttamente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024IV – Deve osservarsi che la questione prospettata nel ricorso nonData pubblicazione 27/08/2024è rilevante per la soluzione del profilo di giurisdizione cosa giustamentesottolineata anche nella requisitoria del Procuratore Generale sebbenesenza che la parte ricorrente ne abbia poi tratto nella memoria ledovute conseguenzeTuttavia per esigenze nomofilattiche la Corte reputa di doverlaesaminare egualmente vista la mancanza di specifici precedenti intemaLa tesi che fa leva sul discrimine tra le figure della concessione edell appalto di servizi può trovare consenso in vero alla luce di quantoè stato precisato nella materia per certi versi non dissimile delleconcessioni per il servizio di gestione dei rifiutiV In relazione alla disciplina dei contratti pubblici di cui alla l n537 del 1993 questa Corte ha ritenuto ravvisabile l appalto di pubblicoservizio avente a oggetto la gestione di rifiuti in base al dirittodell * europea laddove il corrispettivo sia pagato direttamentedall Amministrazione al prestatore del servizio stesso il quale – si èdetto non ne sopporta il rischio a differenza del concessionario diservizi che trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagliutenti [OSCURATO:PERSONA] U n 9965 17* ha trovato conforto nella giurisprudenza unionale poiché aifini del diritto della UE si trova affermato parimenti che un appaltopubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamentedall amministrazione al prestatore di servizi v C giust 13 10 2010causa C 458/03 * * C giust 18 7 2007 causa C 382/05Commissione c Repubblica italiana C giust 7 12 2000 causa C324/98 * a fronte invece della concessione di servizi chepresuppone che l amministrazione concedente abbia trasferito“integralmente o in misura significativa” all operatore privato il rischiodi gestione economica connesso all esecuzione del servizio v C giust21 5 2015 causa C 269/14* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il panorama della giurisprudenza unionale induce in tal modo asuperare l obiezione che sortisce dalla sentenza della corte bolognesea proposito della avvenuta indicazione dell onere assunto dal comunecome solo parziale e correlato a un indicazione presuntiva delcorrispettivo del servizioCome precisato a proposito del tema involgente il servizio digestione dei rifiuti la concessione di servizi è ravvisabile – a frontedell appalto quando le modalità di remunerazione pattuite consistononel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttareeconomicamente il servizio traendo la propria remunerazione daiproventi ricavati dagli utenti di modo che sul concessionario finisca colgravare di per sé il rischio legato alla gestioneÈ vero che la fissazione di un prezzo da parte dell amministrazioneconcedente può non modificare la natura del rapporto ma allacondizione che non determini la traslazione sul soggetto pubblico dellamaggior parte o a fortiori dell intero rischio della gestioneIn tal senso e a puro scopo di chiarificazione del versantequalificatorio va fissato il principio di dirittoVI – Fermo ciò deve essere tuttavia anche ribadito che lasoluzione della questione di giurisdizione non era e non è condizionatanella specie dal profilo qualificatorio – diversamente da quanto opinatodal giudice d appelloCome esattamente rilevato dal Procuratore Generale è risolutivoil fatto che la controversia in esame attiene alla fase esecutiva delrapporto non a quella che ha determinato la concessione del servizio* – È da premettere che le Sezioni Unite nel decidere laquestione di giurisdizione e dunque nello statuire su questa art 382primo comma cod proc civ hanno il compito di verificare ogniaspetto afferente anche mediante diretto esame delle risultanze dimerito* cioè acquisire gli elementi di giudizio necessari per lasoluzione conoscendo e interpretando tutti gli atti del processo utili ad* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024accertare l esistenza del vizio denunciato indipendentemente dallamotivazione adottata nella sentenza impugnata v tra le varie CassSez U n 25042 21 [OSCURATO:PERSONA] U n 4424 23* in ogni caso sussiste la giurisdizione del giudice ordinario inrelazione alle controversie che attengono alla fase esecutiva delcontratto – pur se qualificato come di concessione di servizi ivicomprese quelle in ordine alla intimata risoluzione per inadempimentodel concessionario ovvero alle conseguenze risarcitorie* difatti costituiscono manifestazione di un rapportoobbligatorio oramai divenuto dopo la stipulazione di carattereparitarioUn tale rapporto non è sussumibile – in esito alle note decisionidella Corte costituzionale sulla portata dell art 103 cost ai finidell attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla suagiurisdizione esclusiva v in particolare C cost n 204 04 nelleamm per varie applicazioni [OSCURATO:PERSONA] U n 18374 23 [OSCURATO:PERSONA] 30267 23 e v pure [OSCURATO:PERSONA] U n 7735 23 [OSCURATO:PERSONA] U n 3534423Ai fini della giurisdizione esclusiva è necessario che la materiacome autorità onde possa infine correlarsi l afferente tutela delcittadino davanti al giudice amministrativo senza che sia sufficiente aradicare la giurisdizione amministrativa il mero fatto dell essere la p aparte del giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubbliconella controversiaNe segue che allorché si discorra della semplice fase esecutiva diun rapporto – finanche qualificabile come concessorio – si è fuori dallagiurisdizione esclusivaLa fase esecutiva del rapporto in termini di giurisdizionefuoriesce dalla sua fonte concessoria perché non ne condivide la naturavenendo a costituire invece un nesso di posizione paritaria tra le parti* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024* – Per tale essenziale ragione l impugnata sentenza deveData pubblicazione 27/08/2024essere cassataAl giudizio si applica il d lgs n 149 del 2022 e in particolare ilnuovo regime del rinvio correlabile all abrogazione dell art 353 codproc civ e al nuovo testo invece dell art 354 stesso codiceInvero il rinvio al giudice di primo grado è riservato ai casi dinullità che impongono la retrocessione del processo a quel giudice art383 ultimo comma cod proc civL art 353 cod proc civ è stato abrogato in concordanza colcriterio di delega di cui all art 1 ottavo comma lett o della l n 206del 2021 concernente la riformulazione degli artt 353 e 354 cod procciv onde ridurre “le fattispecie di rimessione della causa al primo gradoai casi di violazione del contraddittorio”Di conseguenza l art 354 ult comma cod proc civ parimentimodificato oggi stabilisce che “se il giudice d appello riconoscesussistente la giurisdizione negata dal primo giudice o dichiara la nullitàdi altri atti compiuti in primo grado ammette le parti a compiere lerinnovazione degli atti a norma dell articolo 356”Con l art 35 comma 4 il d lgs n 149 del 2022 ha precisato che le norme dei capi I e II del titolo III del libro secondo e quelle degliarticoli 283 434 436 bis 437 e 438 del codice di procedura civile comemodificati dal presente decreto si applicano alle impugnazioni propostesuccessivamente al 28 febbraio 2023L impugnazione di cui si tratta è stata proposta ad agosto 2023sicché soggiace alle nuove citate disposizioniAlla cassazione della sentenza deve quindi conseguire il rinvio allacorte d appello di Bologna in diversa composizione la quale provvederànei sensi indicati dall art 354 cod proc civ e deciderà anche sullespese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimitàIX – Su richiesta della parte ricorrente va disposto ai sensidell art 52 del d lgs n 196 del 2003 cd * privacy* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024l oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi degliinteressati riportati nell ordinanza P Q MLa Corte a sezioni unite accoglie il ricorso e dichiara lagiurisdizione del giudice ordinario cassa l impugnata sentenza e rinviaalla corte d appello di Bologna anche per le spese del giudizio dicassazioneDispone che in caso di diffusione della presente ordinanza sianoomesse le generalità e gli altri dati identificativi* in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civiliaddì 11 giugno 2024Il Presidente* D *P Q MLa Corte a sezioni unite accoglie il ricorso e dichiara lagiurisdizione del giudice ordinario cassa l impugnata sentenza e rinviaalla corte d appello di Bologna anche per le spese del giudizio dicassazioneDispone che in caso di diffusione della presente ordinanza sianoomesse le generalità e gli altri dati identificativi* in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civiliaddì 11 giugno 2024Il Presidente* D *

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
![OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024LA [OSCURATO:PERSONA] *Composta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]** D * Presidente *AMMINISTRAZIONE* * Presidente di sezione Ud 11/06/2024 CC* * DI * Presidente di sezione* * Presidente di sezione* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* datiha pronunciato la seguenteORDINANZAsul ricorso iscritto al n 17150/2023 R G proposto da[OSCURATO:PERSONA] * [OSCURATO:PERSONA]* S C in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R T I conla società * Italia [OSCURATO:SOCIETA] elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] ** DA * 67 presso lo studio dell avvocato * * * che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati* * * * e * * * ricorrente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024controData pubblicazione 27/08/2024COMUNE [OSCURATO:PERSONA] in persona del * in carica rappresentato e difesodagli avvocati * * * e DE * * * controricorrentenonché contro* ITALIA [OSCURATO:SOCIETA] intimataavverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di BOLOGNA n 498/2023depositata il 03/03/2023Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2024 dal Consigliere* le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] ProcuratoreGenerale * De * che ha chiesto l accoglimento del ricorso conaffermazione della giurisdizione del giudice ordinarioCon sentenza n 2133 del 2019 il tribunale di Bologna ha declinatola giurisdizione in favore del giudice amministrativo in ordine allacontroversia instaurata dalle società Cooperativa italiana di ristorazione* e * Italia in proprio e in qualità rispettivamente dimandataria e di mandante del * tra esse costituito nei confronti delcomune di Pescara avente a oggetto la disapplicazione o l annullamentoo l accertamento dell illegittimità della determina con la quale l enteaveva deliberato la risoluzione per inadempimento del contratto del 231 2017 relativo alla concessione del servizio di refezione scolastica esupporto al servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali con ulterioredomanda di danniLa sentenza gravata dalle società è stata confermata dalla corted appello di Bologna quanto alla natura trilaterale del rapporto interpartes che aveva visto come beneficiari gli utenti stante la permanenza* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024del rischio economico in capo all operatore erogante sussistente in reipsa perché la tipologia di servizio aveva previsto la necessariacompartecipazione ai costi da parte di un numero variabile eimprevedibile di utenti * il rapporto avrebbe dovuto esserequalificato come “concessione di servizi” a ciò non ostando lacircostanza che l ente sin dalla fase di evidenza pubblica avesseutilizzato una terminologia orientata a qualificarlo invece come“appalto” non essendo il giudice nell interpretazione della volontà delleparti vincolato dal nomen iuris usato dai contraentiIn guisa della distinzione tra le due figure giuridiche – laconcessione di servizi e l appalto – la corte d appello ha rilevato comel insieme delle previsioni contrattuali avesse in effetti comportato iltrasferimento del rischio operativo in capo al concessionario rischio daintendere riferito alle fluttuazioni di mercato derivanti dalle mutazionisul lato della domanda o sul lato dell offerta ossia da fattoriimprevedibili fuori del controllo delle parti* ha ritenuto corretta la conclusione del primo giudicesecondo la quale il comune di Pescara aveva inteso “esternalizzare” unservizio pubblico locale a domanda individuale attraversol individuazione mediante gara di un operatore economicospecializzatoIn definitiva ha confermato l appartenenza della controversia allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell art 133primo comma lett c cod proc amm essendosi trattato dicontroversia “in materia di pubblici servizi relativi a concessioni dipubblici servizi”Contro tale statuizione la società * in proprio e qualecapogruppo del * con la * ha proposto ricorso per cassazionedolendosi dell affermata appartenenza della controversia allagiurisdizione amministrativa Ha censurato la sentenza per difetto digiurisdizione essendo la controversia relativa a un contratto di appaltodi servizi e non a una concessione di servizio pubblico* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il comune ha replicato con controricorsoLa ricorrente ha depositato una memoriaRagioni della decisioneI Il ricorso è fondato nel senso che segueÈ in questione l appartenenza della controversia alla giurisdizioneordinaria o amministrativaservizio pubblico e il rapporto di appalto di servizio incentratasull assunzione da parte del concessionario del rischio di gestione CassSez U n 9139 15 [OSCURATO:PERSONA] U n 8692 22 la tesi della corte d appellodi Bologna è che la controversia in esame attiene a un rapporto delprimo tipo tale da evocare la giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo ai sensi dell art 133 primo comma lett c cod procamm perché essenzialmente non sussisteva un onere di coperturatotale del prezzo del servizio in capo all amministrazione sicché datal assenza di tale onere l utile ricavabile dal concessionario sarebbe statoinfine esso stesso ipotizzato in relazione al rischio di fluttuazione delmercato dal lato della domanda e dell offerta secondo il modelloproprio dei servizi pubblici locali a domanda individualeII * tesi è criticata dalla ricorrente previo riferimento allagiurisprudenza che in tema di affidamento di servizi da parte della p aa imprese private identifica la linea di demarcazione tra appalti pubblicidi servizi e concessioni di servizi i primi a differenza delle seconderiguardando di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non alpubblico degli utenti non comportano il trasferimento del diritto digestione quale controprestazione e non determinano in ragione dellemodalità di remunerazione l assunzione del rischio di gestione da partedell affidatarioIII * precisare che tale principio è stato affermatosottolineando la specificità dell ipotesi in cui l amministrazione debbaversare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcunprovento dal pubblico indifferenziato degli utenti ipotesi in cui – si è* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024detto il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi ex aliisCass Sez U n 10080 20Nel caso specifico risulta invece dal ricorso ed è riscontrato anchenella sentenza impugnata che il contratto stipulato col comune diPescara ha avuto a oggetto il servizio di refezione scolastica e il supportoal servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali per il periodo dal 1°settembre 2016 al 30 giugno 2021 con previsione dell erogazionediretta del servizio agli utenti da parte del concessionario e conriscossione da parte di questo di una parte minoritaria delcorrispettivo legata al costo del pasto degli utentiInvero la quota tariffaria a carico del comune è stata fissata inmisura tale da coprire più della metà del costo del servizioL impugnata sentenza ha svalutato tale circostanza perché ilcorrispettivo del servizio e la quota a carico dell ente sarebbero statiindicati in via meramente presuntiva in quanto dipendenti da elementivariabili non essendo prevedibile in anticipo il numero totale degli utentie il relativo rischio di inadempimento e non essendo certa la coperturaintegrale delle spese di gestione mediante le entratePer cui il contrasto tra le parti verte su questo tema se sia daconsiderare o meno decisivo il fatto che sebbene per un corrispettivodeterminato in via presuntiva 16 698 352 56 * l impegno delcomune era stato fissato in misura unitaria e certa 1 710 743 30 *all anno per un ammontare complessivo di 8 553 716 50 * per ladurata prevista del rapporto fatto che otterrebbe secondo laricorrente che già la previsione di gara avendo specificato lacorresponsione all affidatario da parte del comune di importi tali dasuperare la più gran parte del costo presuntivo del servizio si sarebbedistinta nel senso dell assunzione diretta del rischio di gestione da partedel comune concedente poiché per l appunto la quota partemaggioritaria e certa del costo del servizio sarebbe stata remuneratadal comune direttamente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024IV – Deve osservarsi che la questione prospettata nel ricorso nonData pubblicazione 27/08/2024è rilevante per la soluzione del profilo di giurisdizione cosa giustamentesottolineata anche nella requisitoria del Procuratore Generale sebbenesenza che la parte ricorrente ne abbia poi tratto nella memoria ledovute conseguenzeTuttavia per esigenze nomofilattiche la Corte reputa di doverlaesaminare egualmente vista la mancanza di specifici precedenti intemaLa tesi che fa leva sul discrimine tra le figure della concessione edell appalto di servizi può trovare consenso in vero alla luce di quantoè stato precisato nella materia per certi versi non dissimile delleconcessioni per il servizio di gestione dei rifiutiV In relazione alla disciplina dei contratti pubblici di cui alla l n537 del 1993 questa Corte ha ritenuto ravvisabile l appalto di pubblicoservizio avente a oggetto la gestione di rifiuti in base al dirittodell * europea laddove il corrispettivo sia pagato direttamentedall Amministrazione al prestatore del servizio stesso il quale – si èdetto non ne sopporta il rischio a differenza del concessionario diservizi che trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagliutenti [OSCURATO:PERSONA] U n 9965 17* ha trovato conforto nella giurisprudenza unionale poiché aifini del diritto della UE si trova affermato parimenti che un appaltopubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamentedall amministrazione al prestatore di servizi v C giust 13 10 2010causa C 458/03 * * C giust 18 7 2007 causa C 382/05Commissione c Repubblica italiana C giust 7 12 2000 causa C324/98 * a fronte invece della concessione di servizi chepresuppone che l amministrazione concedente abbia trasferito“integralmente o in misura significativa” all operatore privato il rischiodi gestione economica connesso all esecuzione del servizio v C giust21 5 2015 causa C 269/14* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il panorama della giurisprudenza unionale induce in tal modo asuperare l obiezione che sortisce dalla sentenza della corte bolognesea proposito della avvenuta indicazione dell onere assunto dal comunecome solo parziale e correlato a un indicazione presuntiva delcorrispettivo del servizioCome precisato a proposito del tema involgente il servizio digestione dei rifiuti la concessione di servizi è ravvisabile – a frontedell appalto quando le modalità di remunerazione pattuite consistononel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttareeconomicamente il servizio traendo la propria remunerazione daiproventi ricavati dagli utenti di modo che sul concessionario finisca colgravare di per sé il rischio legato alla gestioneÈ vero che la fissazione di un prezzo da parte dell amministrazioneconcedente può non modificare la natura del rapporto ma allacondizione che non determini la traslazione sul soggetto pubblico dellamaggior parte o a fortiori dell intero rischio della gestioneIn tal senso e a puro scopo di chiarificazione del versantequalificatorio va fissato il principio di dirittoVI – Fermo ciò deve essere tuttavia anche ribadito che lasoluzione della questione di giurisdizione non era e non è condizionatanella specie dal profilo qualificatorio – diversamente da quanto opinatodal giudice d appelloCome esattamente rilevato dal Procuratore Generale è risolutivoil fatto che la controversia in esame attiene alla fase esecutiva delrapporto non a quella che ha determinato la concessione del servizio* – È da premettere che le Sezioni Unite nel decidere laquestione di giurisdizione e dunque nello statuire su questa art 382primo comma cod proc civ hanno il compito di verificare ogniaspetto afferente anche mediante diretto esame delle risultanze dimerito* cioè acquisire gli elementi di giudizio necessari per lasoluzione conoscendo e interpretando tutti gli atti del processo utili ad* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024accertare l esistenza del vizio denunciato indipendentemente dallamotivazione adottata nella sentenza impugnata v tra le varie CassSez U n 25042 21 [OSCURATO:PERSONA] U n 4424 23* in ogni caso sussiste la giurisdizione del giudice ordinario inrelazione alle controversie che attengono alla fase esecutiva delcontratto – pur se qualificato come di concessione di servizi ivicomprese quelle in ordine alla intimata risoluzione per inadempimentodel concessionario ovvero alle conseguenze risarcitorie* difatti costituiscono manifestazione di un rapportoobbligatorio oramai divenuto dopo la stipulazione di carattereparitarioUn tale rapporto non è sussumibile – in esito alle note decisionidella Corte costituzionale sulla portata dell art 103 cost ai finidell attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla suagiurisdizione esclusiva v in particolare C cost n 204 04 nelleamm per varie applicazioni [OSCURATO:PERSONA] U n 18374 23 [OSCURATO:PERSONA] 30267 23 e v pure [OSCURATO:PERSONA] U n 7735 23 [OSCURATO:PERSONA] U n 3534423Ai fini della giurisdizione esclusiva è necessario che la materiacome autorità onde possa infine correlarsi l afferente tutela delcittadino davanti al giudice amministrativo senza che sia sufficiente aradicare la giurisdizione amministrativa il mero fatto dell essere la p aparte del giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubbliconella controversiaNe segue che allorché si discorra della semplice fase esecutiva diun rapporto – finanche qualificabile come concessorio – si è fuori dallagiurisdizione esclusivaLa fase esecutiva del rapporto in termini di giurisdizionefuoriesce dalla sua fonte concessoria perché non ne condivide la naturavenendo a costituire invece un nesso di posizione paritaria tra le parti* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024* – Per tale essenziale ragione l impugnata sentenza deveData pubblicazione 27/08/2024essere cassataAl giudizio si applica il d lgs n 149 del 2022 e in particolare ilnuovo regime del rinvio correlabile all abrogazione dell art 353 codproc civ e al nuovo testo invece dell art 354 stesso codiceInvero il rinvio al giudice di primo grado è riservato ai casi dinullità che impongono la retrocessione del processo a quel giudice art383 ultimo comma cod proc civL art 353 cod proc civ è stato abrogato in concordanza colcriterio di delega di cui all art 1 ottavo comma lett o della l n 206del 2021 concernente la riformulazione degli artt 353 e 354 cod procciv onde ridurre “le fattispecie di rimessione della causa al primo gradoai casi di violazione del contraddittorio”Di conseguenza l art 354 ult comma cod proc civ parimentimodificato oggi stabilisce che “se il giudice d appello riconoscesussistente la giurisdizione negata dal primo giudice o dichiara la nullitàdi altri atti compiuti in primo grado ammette le parti a compiere lerinnovazione degli atti a norma dell articolo 356”Con l art 35 comma 4 il d lgs n 149 del 2022 ha precisato che le norme dei capi I e II del titolo III del libro secondo e quelle degliarticoli 283 434 436 bis 437 e 438 del codice di procedura civile comemodificati dal presente decreto si applicano alle impugnazioni propostesuccessivamente al 28 febbraio 2023L impugnazione di cui si tratta è stata proposta ad agosto 2023sicché soggiace alle nuove citate disposizioniAlla cassazione della sentenza deve quindi conseguire il rinvio allacorte d appello di Bologna in diversa composizione la quale provvederànei sensi indicati dall art 354 cod proc civ e deciderà anche sullespese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimitàIX – Su richiesta della parte ricorrente va disposto ai sensidell art 52 del d lgs n 196 del 2003 cd * privacy* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024l oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi degliinteressati riportati nell ordinanzaCORTE [OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024LA [OSCURATO:PERSONA] *Composta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]** D * Presidente *AMMINISTRAZIONE* * Presidente di sezione Ud 11/06/2024 CC* * DI * Presidente di sezione* * Presidente di sezione* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* * Consigliere* datiha pronunciato la seguenteORDINANZAsul ricorso iscritto al n 17150/2023 R G proposto da[OSCURATO:PERSONA] * [OSCURATO:PERSONA]* S C in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R T I conla società * Italia [OSCURATO:SOCIETA] elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] ** DA * 67 presso lo studio dell avvocato * * * che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati* * * * e * * * ricorrente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024controData pubblicazione 27/08/2024COMUNE [OSCURATO:PERSONA] in persona del * in carica rappresentato e difesodagli avvocati * * * e DE * * * controricorrentenonché contro* ITALIA [OSCURATO:SOCIETA] intimataavverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di BOLOGNA n 498/2023depositata il 03/03/2023Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2024 dal Consigliere* le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] ProcuratoreGenerale * De * che ha chiesto l accoglimento del ricorso conaffermazione della giurisdizione del giudice ordinarioCon sentenza n 2133 del 2019 il tribunale di Bologna ha declinatola giurisdizione in favore del giudice amministrativo in ordine allacontroversia instaurata dalle società Cooperativa italiana di ristorazione* e * Italia in proprio e in qualità rispettivamente dimandataria e di mandante del * tra esse costituito nei confronti delcomune di Pescara avente a oggetto la disapplicazione o l annullamentoo l accertamento dell illegittimità della determina con la quale l enteaveva deliberato la risoluzione per inadempimento del contratto del 231 2017 relativo alla concessione del servizio di refezione scolastica esupporto al servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali con ulterioredomanda di danniLa sentenza gravata dalle società è stata confermata dalla corted appello di Bologna quanto alla natura trilaterale del rapporto interpartes che aveva visto come beneficiari gli utenti stante la permanenza* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024del rischio economico in capo all operatore erogante sussistente in reipsa perché la tipologia di servizio aveva previsto la necessariacompartecipazione ai costi da parte di un numero variabile eimprevedibile di utenti * il rapporto avrebbe dovuto esserequalificato come “concessione di servizi” a ciò non ostando lacircostanza che l ente sin dalla fase di evidenza pubblica avesseutilizzato una terminologia orientata a qualificarlo invece come“appalto” non essendo il giudice nell interpretazione della volontà delleparti vincolato dal nomen iuris usato dai contraentiIn guisa della distinzione tra le due figure giuridiche – laconcessione di servizi e l appalto – la corte d appello ha rilevato comel insieme delle previsioni contrattuali avesse in effetti comportato iltrasferimento del rischio operativo in capo al concessionario rischio daintendere riferito alle fluttuazioni di mercato derivanti dalle mutazionisul lato della domanda o sul lato dell offerta ossia da fattoriimprevedibili fuori del controllo delle parti* ha ritenuto corretta la conclusione del primo giudicesecondo la quale il comune di Pescara aveva inteso “esternalizzare” unservizio pubblico locale a domanda individuale attraversol individuazione mediante gara di un operatore economicospecializzatoIn definitiva ha confermato l appartenenza della controversia allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell art 133primo comma lett c cod proc amm essendosi trattato dicontroversia “in materia di pubblici servizi relativi a concessioni dipubblici servizi”Contro tale statuizione la società * in proprio e qualecapogruppo del * con la * ha proposto ricorso per cassazionedolendosi dell affermata appartenenza della controversia allagiurisdizione amministrativa Ha censurato la sentenza per difetto digiurisdizione essendo la controversia relativa a un contratto di appaltodi servizi e non a una concessione di servizio pubblico* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il comune ha replicato con controricorsoLa ricorrente ha depositato una memoriaRagioni della decisioneI Il ricorso è fondato nel senso che segueÈ in questione l appartenenza della controversia alla giurisdizioneordinaria o amministrativaservizio pubblico e il rapporto di appalto di servizio incentratasull assunzione da parte del concessionario del rischio di gestione CassSez U n 9139 15 [OSCURATO:PERSONA] U n 8692 22 la tesi della corte d appellodi Bologna è che la controversia in esame attiene a un rapporto delprimo tipo tale da evocare la giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo ai sensi dell art 133 primo comma lett c cod procamm perché essenzialmente non sussisteva un onere di coperturatotale del prezzo del servizio in capo all amministrazione sicché datal assenza di tale onere l utile ricavabile dal concessionario sarebbe statoinfine esso stesso ipotizzato in relazione al rischio di fluttuazione delmercato dal lato della domanda e dell offerta secondo il modelloproprio dei servizi pubblici locali a domanda individualeII * tesi è criticata dalla ricorrente previo riferimento allagiurisprudenza che in tema di affidamento di servizi da parte della p aa imprese private identifica la linea di demarcazione tra appalti pubblicidi servizi e concessioni di servizi i primi a differenza delle seconderiguardando di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non alpubblico degli utenti non comportano il trasferimento del diritto digestione quale controprestazione e non determinano in ragione dellemodalità di remunerazione l assunzione del rischio di gestione da partedell affidatarioIII * precisare che tale principio è stato affermatosottolineando la specificità dell ipotesi in cui l amministrazione debbaversare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcunprovento dal pubblico indifferenziato degli utenti ipotesi in cui – si è* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024detto il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi ex aliisCass Sez U n 10080 20Nel caso specifico risulta invece dal ricorso ed è riscontrato anchenella sentenza impugnata che il contratto stipulato col comune diPescara ha avuto a oggetto il servizio di refezione scolastica e il supportoal servizio ausiliario dei nidi d infanzia comunali per il periodo dal 1°settembre 2016 al 30 giugno 2021 con previsione dell erogazionediretta del servizio agli utenti da parte del concessionario e conriscossione da parte di questo di una parte minoritaria delcorrispettivo legata al costo del pasto degli utentiInvero la quota tariffaria a carico del comune è stata fissata inmisura tale da coprire più della metà del costo del servizioL impugnata sentenza ha svalutato tale circostanza perché ilcorrispettivo del servizio e la quota a carico dell ente sarebbero statiindicati in via meramente presuntiva in quanto dipendenti da elementivariabili non essendo prevedibile in anticipo il numero totale degli utentie il relativo rischio di inadempimento e non essendo certa la coperturaintegrale delle spese di gestione mediante le entratePer cui il contrasto tra le parti verte su questo tema se sia daconsiderare o meno decisivo il fatto che sebbene per un corrispettivodeterminato in via presuntiva 16 698 352 56 * l impegno delcomune era stato fissato in misura unitaria e certa 1 710 743 30 *all anno per un ammontare complessivo di 8 553 716 50 * per ladurata prevista del rapporto fatto che otterrebbe secondo laricorrente che già la previsione di gara avendo specificato lacorresponsione all affidatario da parte del comune di importi tali dasuperare la più gran parte del costo presuntivo del servizio si sarebbedistinta nel senso dell assunzione diretta del rischio di gestione da partedel comune concedente poiché per l appunto la quota partemaggioritaria e certa del costo del servizio sarebbe stata remuneratadal comune direttamente* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024IV – Deve osservarsi che la questione prospettata nel ricorso nonData pubblicazione 27/08/2024è rilevante per la soluzione del profilo di giurisdizione cosa giustamentesottolineata anche nella requisitoria del Procuratore Generale sebbenesenza che la parte ricorrente ne abbia poi tratto nella memoria ledovute conseguenzeTuttavia per esigenze nomofilattiche la Corte reputa di doverlaesaminare egualmente vista la mancanza di specifici precedenti intemaLa tesi che fa leva sul discrimine tra le figure della concessione edell appalto di servizi può trovare consenso in vero alla luce di quantoè stato precisato nella materia per certi versi non dissimile delleconcessioni per il servizio di gestione dei rifiutiV In relazione alla disciplina dei contratti pubblici di cui alla l n537 del 1993 questa Corte ha ritenuto ravvisabile l appalto di pubblicoservizio avente a oggetto la gestione di rifiuti in base al dirittodell * europea laddove il corrispettivo sia pagato direttamentedall Amministrazione al prestatore del servizio stesso il quale – si èdetto non ne sopporta il rischio a differenza del concessionario diservizi che trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagliutenti [OSCURATO:PERSONA] U n 9965 17* ha trovato conforto nella giurisprudenza unionale poiché aifini del diritto della UE si trova affermato parimenti che un appaltopubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamentedall amministrazione al prestatore di servizi v C giust 13 10 2010causa C 458/03 * * C giust 18 7 2007 causa C 382/05Commissione c Repubblica italiana C giust 7 12 2000 causa C324/98 * a fronte invece della concessione di servizi chepresuppone che l amministrazione concedente abbia trasferito“integralmente o in misura significativa” all operatore privato il rischiodi gestione economica connesso all esecuzione del servizio v C giust21 5 2015 causa C 269/14* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024Il panorama della giurisprudenza unionale induce in tal modo asuperare l obiezione che sortisce dalla sentenza della corte bolognesea proposito della avvenuta indicazione dell onere assunto dal comunecome solo parziale e correlato a un indicazione presuntiva delcorrispettivo del servizioCome precisato a proposito del tema involgente il servizio digestione dei rifiuti la concessione di servizi è ravvisabile – a frontedell appalto quando le modalità di remunerazione pattuite consistononel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttareeconomicamente il servizio traendo la propria remunerazione daiproventi ricavati dagli utenti di modo che sul concessionario finisca colgravare di per sé il rischio legato alla gestioneÈ vero che la fissazione di un prezzo da parte dell amministrazioneconcedente può non modificare la natura del rapporto ma allacondizione che non determini la traslazione sul soggetto pubblico dellamaggior parte o a fortiori dell intero rischio della gestioneIn tal senso e a puro scopo di chiarificazione del versantequalificatorio va fissato il principio di dirittoVI – Fermo ciò deve essere tuttavia anche ribadito che lasoluzione della questione di giurisdizione non era e non è condizionatanella specie dal profilo qualificatorio – diversamente da quanto opinatodal giudice d appelloCome esattamente rilevato dal Procuratore Generale è risolutivoil fatto che la controversia in esame attiene alla fase esecutiva delrapporto non a quella che ha determinato la concessione del servizio* – È da premettere che le Sezioni Unite nel decidere laquestione di giurisdizione e dunque nello statuire su questa art 382primo comma cod proc civ hanno il compito di verificare ogniaspetto afferente anche mediante diretto esame delle risultanze dimerito* cioè acquisire gli elementi di giudizio necessari per lasoluzione conoscendo e interpretando tutti gli atti del processo utili ad* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024accertare l esistenza del vizio denunciato indipendentemente dallamotivazione adottata nella sentenza impugnata v tra le varie CassSez U n 25042 21 [OSCURATO:PERSONA] U n 4424 23* in ogni caso sussiste la giurisdizione del giudice ordinario inrelazione alle controversie che attengono alla fase esecutiva delcontratto – pur se qualificato come di concessione di servizi ivicomprese quelle in ordine alla intimata risoluzione per inadempimentodel concessionario ovvero alle conseguenze risarcitorie* difatti costituiscono manifestazione di un rapportoobbligatorio oramai divenuto dopo la stipulazione di carattereparitarioUn tale rapporto non è sussumibile – in esito alle note decisionidella Corte costituzionale sulla portata dell art 103 cost ai finidell attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla suagiurisdizione esclusiva v in particolare C cost n 204 04 nelleamm per varie applicazioni [OSCURATO:PERSONA] U n 18374 23 [OSCURATO:PERSONA] 30267 23 e v pure [OSCURATO:PERSONA] U n 7735 23 [OSCURATO:PERSONA] U n 3534423Ai fini della giurisdizione esclusiva è necessario che la materiacome autorità onde possa infine correlarsi l afferente tutela delcittadino davanti al giudice amministrativo senza che sia sufficiente aradicare la giurisdizione amministrativa il mero fatto dell essere la p aparte del giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubbliconella controversiaNe segue che allorché si discorra della semplice fase esecutiva diun rapporto – finanche qualificabile come concessorio – si è fuori dallagiurisdizione esclusivaLa fase esecutiva del rapporto in termini di giurisdizionefuoriesce dalla sua fonte concessoria perché non ne condivide la naturavenendo a costituire invece un nesso di posizione paritaria tra le parti* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024* – Per tale essenziale ragione l impugnata sentenza deveData pubblicazione 27/08/2024essere cassataAl giudizio si applica il d lgs n 149 del 2022 e in particolare ilnuovo regime del rinvio correlabile all abrogazione dell art 353 codproc civ e al nuovo testo invece dell art 354 stesso codiceInvero il rinvio al giudice di primo grado è riservato ai casi dinullità che impongono la retrocessione del processo a quel giudice art383 ultimo comma cod proc civL art 353 cod proc civ è stato abrogato in concordanza colcriterio di delega di cui all art 1 ottavo comma lett o della l n 206del 2021 concernente la riformulazione degli artt 353 e 354 cod procciv onde ridurre “le fattispecie di rimessione della causa al primo gradoai casi di violazione del contraddittorio”Di conseguenza l art 354 ult comma cod proc civ parimentimodificato oggi stabilisce che “se il giudice d appello riconoscesussistente la giurisdizione negata dal primo giudice o dichiara la nullitàdi altri atti compiuti in primo grado ammette le parti a compiere lerinnovazione degli atti a norma dell articolo 356”Con l art 35 comma 4 il d lgs n 149 del 2022 ha precisato che le norme dei capi I e II del titolo III del libro secondo e quelle degliarticoli 283 434 436 bis 437 e 438 del codice di procedura civile comemodificati dal presente decreto si applicano alle impugnazioni propostesuccessivamente al 28 febbraio 2023L impugnazione di cui si tratta è stata proposta ad agosto 2023sicché soggiace alle nuove citate disposizioniAlla cassazione della sentenza deve quindi conseguire il rinvio allacorte d appello di Bologna in diversa composizione la quale provvederànei sensi indicati dall art 354 cod proc civ e deciderà anche sullespese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimitàIX – Su richiesta della parte ricorrente va disposto ai sensidell art 52 del d lgs n 196 del 2003 cd * privacy* a richiesta di parte Numero registro generale 17150/2023Numero sezionale 223/2024Numero di raccolta generale 23155/2024Data pubblicazione 27/08/2024l oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi degliinteressati riportati nell ordinanza P Q MLa Corte a sezioni unite accoglie il ricorso e dichiara lagiurisdizione del giudice ordinario cassa l impugnata sentenza e rinviaalla corte d appello di Bologna anche per le spese del giudizio dicassazioneDispone che in caso di diffusione della presente ordinanza sianoomesse le generalità e gli altri dati identificativi* in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civiliaddì 11 giugno 2024Il Presidente* D *P Q MLa Corte a sezioni unite accoglie il ricorso e dichiara lagiurisdizione del giudice ordinario cassa l impugnata sentenza e rinviaalla corte d appello di Bologna anche per le spese del giudizio dicassazioneDispone che in caso di diffusione della presente ordinanza sianoomesse le generalità e gli altri dati identificativi* in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civiliaddì 11 giugno 2024Il Presidente* D *
Sentenza Cassazione n. 23155/2024 — Fons Iuris — Fons Iuris