Cassazione n. 19603/2022

ORDINANZA sul ricorso n. 28901/2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] del fallimento della [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 76, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende, unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale estesa in calce al ricorso ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I.; F.T.N. - [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; [OSCURATO:SOCIETA]. intimati avverso la sentenza n. 112/2015 emessa dalla Corte di appello di Genova il 5 novembre 2015; lette le conclusioni scritte rassegnate dal Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che chiede l'accoglimento del quarto motivo di ricorso; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22 maggio 2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa il 26 giugno 2015 il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] dichiarò il fallimento della [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito indicata come "Vemar"). 2. Adita con reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] contro tale sentenza, la Corte di appello di Genova, con sentenza emessa il 5 novembre 2015, revocò la dichiarazione di fallimento in quanto: con decreto emesso il 3 agosto 2015 essa Corte di appello, in accoglimento di reclamo di Vemar contro la decisione di segno negativo pronunciata dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], aveva omologato il concordato preventivo di tale società; era pendente ricorso per la cassazione di tale decreto; alla luce dei rapporti fra procedimento di concordato preventivo e procedimento per la dichiarazione di fallimento per come precisati dalla giurisprudenza di legittimità (il riferimento è a: Cass. S.U., n. 1521 del 2013; Cass. S.U„ n. 9935 del 2015), la temporanea non dichiarabilità del fallimento «non riguarda le fasi di impugnazione dei provvedimenti che pongono fine alla prospettiva concordataria» e l'omologazione del concordato preventivo, con decreto immediatamente esecutivo, rimuove lo stato di insolvenza dell'imprenditore che il concordato ha proposto e ciò si era verificato nel caso concreto; del resto, la sentenza dichiarativa di fallimento aveva assunto come suo presupposto l'esito negativo della procedura di concordato; con il decreto del 3 agosto 2015 essa Corte di appello aveva invece omologato il concordato preventivo di Vemar; la conseguenza è la revoca della dichiarazione di fallimento di tale società in ragione della non sussistenza dello stato di insolvenza; non sono dunque da esaminare, alla luce del contenuto del citato decreto del 3 agosto 2015, «le censure riproposte dalla società reclamante avverso il provvedimento del Tribunale di rigetto dell'omologazione del concordato difettando un interesse della predetta società stante l'avvenuta omologazione del concordato da parte di questa Corte»; inoltre, «non ricorrendo l'ipotesi di sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale contestualmente al decreto di rigetto del concordato ex art. 180 comma settimo legge fall., non è applicabile il secondo comma dell'art. 183 legge fati. sull'unitario reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento conseguente al diniego di omologazione del concordato preventivo e avverso il contestuale decreto di diniego dell'omologazione del concordato preventivo e avverso il contestuale decreto di diniego dell'omologazione». 3. La curatela del fallimento della [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. chiede la cassazione di tale sentenza con ricorso contenente quattro motivi di impugnazione, assistiti da memoria. 4. Le intimate [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I.; F.T.N. - [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; [OSCURATO:SOCIETA]. non hanno svolto difese....5. Con memoria depositata il 11 maggio 2021 il Pubblico Ministero ha chiesto l'accoglimento del quarto motivo di ricorso e la conseguente cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Genova. 6. La trattazione del ricorso è avvenuta all'adunanza camerale del 23 settembre 2021. ...7. Con ordinanza interlocutoria n. 28328 del 15 ottobre 2021 è stato assegnato alla ricorrente termine per rinnovare la notificazione del ricorso alla [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. sul rilievo che tale impugnazione venne notificata a tale società mediante consegna dell'atto presso domicilio (lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]) diverso da quello eletto (lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]) dalla destinataria nel giudizio di reclamo definito con la sentenza impugnata. ...8. La ricorrente ha depositato ulteriore memoria dopo avere documentato l'adempimento a quanto prescritto da tale ordinanza e l'intimata società Vemar non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] ...1. In via preliminare si osserva che, in esecuzione di quanto disposto dall'ordinanza interlocutoria di questa Corte del 15 ottobre 2021, n. 28328, la curatela ricorrente ha notificato il ricorso alla società Vemar mediante consegna dell'atto, avvenuta il 19 novembre 2021, presso lo studio in Genova dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] (uno dei difensori con procura di Vemar nel procedimento definito con la sentenza impugnata) ove - secondo quanto si legge nel ricorso introduttivo del procedimento di reclamo contro la sentenza di fallimento e nell'intestazione della sentenza impugnata - la destinataria dell'atto ebbe a eleggere domicilio nel procedimento di reclamo ex art. 18 I.fall. La società Vemar non ha però svolto attività difensiva neppure dopo tale, valida, notificazione. 2. Con il primo motivo la ricorrente deduce che la sentenza impugnata è caratterizzata da violazione ovvero falsa applicazione degli artt. 39 e 295 cod. proc. civ. in quanto: essa ricorrente ebbe a chiedere la sospensione del procedimento di reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento, avendo in tale sede la società Vemar impugnato esplicitamente (per la seconda volta) anche il decreto del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] che ebbe a rigettare la domanda di omologazione del concordato preventivo, in tal guisa reiterando il reclamo contro tale decreto; sussistendo dunque rapporto di continenza fra l'autonomo procedimento di impugnazione di quel decreto (contro il decreto della Corte di appello che omologò il Tribunale essa curatela aveva proposto ricorso per cassazione) e quello di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, la conseguenza era che tale ultimo giudizio avrebbe dovuto essere sospeso. 3. Con il secondo motivo, esplicitamente proposto in via subordinata al mancato accoglimento del primo, la curatela deduce che nel non esercitare la facoltà di sospendere il procedimento di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento la Corte di appello è incorsa nella violazione dell'art. 337, secondo comma, cod. proc. civ., dal momento che l'intervenuta omologazione del concordato preventivo della Vemar, con decreto impugnato per cassazione, costituiva fatto idoneo a giustificare l'annullamento della sentenza di fallimento. 4. La sentenza impugnata è poi censurata dalla ricorrente (terzo motivo) nella parte in cui afferma che l'intervenuta omologazione del concordato preventivo della Vemar (con decreto immediatamente esecutivo contro il quale era stato proposto ricorso per cassazione) ha comportato il venir meno dello stato di insolvenza, dal momento che: l'esistenza dello stato di insolvenza non era stata dalla società in alcun modo contestata con l'opposizione alla sentenza dichiarativa del suo fallimento (vizio di ultrapetizione); tale questione, mista di fatto e diritto, è stata rilevata d'ufficio, senza averla previamente portata all'attenzione delle parti (violazione del principio del contraddittorio). 5. Con il quarto motivo la ricorrente censura la sentenza per violazione ovvero falsa applicazione gli artt. 5, 15, 18, 180, 184 I.fall. nonché per omessa considerazione di fatto, decisivo e non controverso, costituito dall'essere la sentenza dichiarativa del fallimento della Vemar intervenuta prima della omologazione del relativo concordato preventivo da parte della Corte di appello. 6. I quattro motivi di ricorso sono da esaminare congiuntamente, in quanto, in buona sostanza, involgono questioni attinenti al rapporto, in sede di reclamo avanti corte di appello (rispettivamente, ex artt. 18 e 183 I.fall.), fra decreto che definisce (in senso positivo ovvero negativo) il giudizio di omologazione di concordato preventivo di imprenditore assoggettabile al fallimento e sentenza che, nel corso del giudizio di omologazione in sede di reclamo, pronunci il fallimento dello stesso imprenditore. 6.1 E' necessario preliminarmente riepilogare (alla luce dei contenuti rispettivi della sentenza impugnata, del ricorso contro tale sentenza, di Cass., ord. 11 novembre 2021, n. 33619) gli accadimenti processuali rilevanti ai fini della decisione in funzione della migliore intelligibilità della relativa motivazione. Con decreto emesso il 21 maggio 2015 il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] rigettò la richiesta di omologazione del concordato preventivo della Vemar. Al tempo dell'emissione di detto decreto non pendeva avanti lo stesso Tribunale alcun procedimento per la dichiarazione di fallimento di tale società.Il decreto in questione venne tempestivamente reclamato da Vemar avanti la Corte di appello di Genova. Nella pendenza di tale procedimento di reclamo, il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in accoglimento di domanda del pubblico ministero, pronunciò il fallimento di Vemar con sentenza emessa il 26 giugno 2015. La Corte di appello di Genova, nel contraddittorio fra Vemar e la curatela del suo fallimento, con decreto emesso il 3 agosto 2015, in riforma del decreto impugnato, omologò il concordato preventivo proposto dalla reclamante. ....La curatela del fallimento di Vemar propose ricorso per la cassazione di tale decreto. Con ricorso depositato il 20 agosto 2015 Vemar propose reclamo contro la sentenza dichiarativa del proprio fallimento; con tale atto, in particolare, riproponendo avanti la stessa Corte di appello di Genova, le medesime censure caratterizzanti il reclamo da essa proposto contro il decreto di diniego di omologazione emesso dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 21 maggio 2015. La sentenza in questa sede impugnata, preso atto della omologazione del concordato preventivo disposta dalla stessa Corte di appello con il citato decreto del 3 agosto 2015, revocò la dichiarazione di fallimento di Vemar. Con ordinanza emessa 1'11 novembre 2021, n. 33619 questa Corte ha cassato senza rinvio il decreto con cui, il 3 agosto 2015, la Corte di appello di Genova, in riforma del decreto emesso dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 21 maggio 2015, omologò il concordato preventivo di Vennar: e ciò, sul rilievo della improcedibilità del reclamo (originariamente ammissibile, ex art. 183, primo comma, I.fall.) contro il diniego di omologazione del concordato preventivo conseguente alla, sopravvenuta, pronuncia di fallimento, dovendo le censure a tale decreto di segno negativo essere proposte (nel caso di specie, riproposte) in sede di reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento, in applicazione dell'art. 183, secondo comma, I.fall. 6.2 II ricorso è fondato solo per quanto di seguito evidenziato. Errata in diritto è, in particolare, l'affermazione della sentenza impugnata, secondo cui: «non ricorrendo l'ipotesi di sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale contestualmente al decreto di rigetto del concordato ex art. 180 comma settimo legge fall., non è applicabile il secondo comma dell'art. 183 legge fall. sull'unitario reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento conseguente al diniego di omologazione del concordato preventivo e avverso il contestuale decreto di diniego dell'omologazione». Invero: a) Cass. S.U. n. 1521 del 2013 ha affermato che, alla luce del vigente precetto dell'art. 160 I.fall.,«non ricorrendo un'ipotesi di pregiudizialità necessaria, il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggia come un fenomeno di consequenzialità (eventuale del fallimento, all'esito negativo della pronuncia di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento) che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti»; b) a precisazione di tale ordine di concetti è stato poi chiarito da Cass. S.U. n. 9935 del 2015 che: «tra la domanda di concordato preventivo e l'istanza o la richiesta di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di continenza»; «la pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell'art. 161, sesto comma, legge fall., impedisce temporaneamente la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 legge fall., ma non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del P.M., né ne consente la sospensione»; «non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico - giuridica tra le procedure», il rigetto della domanda di omologazione del concordato,benché non definitivo in quanto ancora reclamabile o comunque già impugnato, rende immediatamente possibile la dichiarazione del fallimento, che «non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell'esito negativo del concordato preventivo»; sì che quando, in conseguenza della ritenuta inammissibilità della domanda il tribunale dichiara il fallimento dell'imprenditore (su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero) «può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa di fallimento e l'impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo»; c) con sviluppo delle argomentazioni contenute nei citati due arresti, Cass. S.U., n. 9146 del 2017, ha affermato il seguente principio di diritto: «La sopravvenuta dichiarazione del fallimento comporta l'inammissibilità delle impugnazioni autonomamente proponibili contro il diniego di omologazione del concordato preventivo e comunque l'improcedibilità del separato giudizio di omologazione in corso, perché l'eventuale giudizio di reclamo ex art. 18 legge fall, assorbe l'intera controversia relativa alla crisi dell'impresa, mentre il giudicato sul fallimento preclude in ogni caso il concordato»; d) la sentenza da ultimo citata ha enunciato tale principio sulla base delle seguenti argomentazioni: il fallimento può essere dichiarato anche in pendenza di impugnazione proposta contro il diniego di omologazione del concordato preventivo; le censure proponibili contro il diniego di omologazione cui sia succeduta la sentenza di fallimento sono deducibili solo con il reclamo contro tale sentenza (Cass. S.U., n. 1521 del 2013); la conseguenza è che se il decreto di rigetto della domanda di omologazione del concordato non è stato impugnato autonomamente (in applicazione dell'art. 183, primo comma, I.fall.), né censurato con il reclamo contro la sentenza di fallimento, «la decisione di non omologabilità del concordato diviene definitiva e il giudizio di impugnazione ex art. 18 legge fall. verterà esclusivamente sui presupposti del fallimento»; di contro, se «il decreto di rigetto, in primo o in secondo grado, della domanda di omologazione del concordato è stato a sua volta impugnato, le relative censure debbono essere riproposte nel giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento e il separato giudizio di omologazione del concordato diverrà improcedibile»; e) è d'uopo peraltro precisare che il reclamo alla corte di appello contro il decreto con il quale il tribunale abbia provveduto sulla domanda di omologazione (accordandola o negandola) del concordato preventivo, ai sensi dell'art. 183 I. fall., va proposto entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato, in quanto l'impugnabilità con il reclamo medesimo anche della sentenza dichiarativa di fallimento postula l'applicazione del termine previsto dall'art. 18 I. fall. (in questo senso, cfr. Cass. n. 4304 del 2012; Cass. n. 21606 del 2013; Cass. n. 3463 del 2017; Cass. n. 22473 del 2018; Cass. n. 30201 del 2019); essendosi in particolare sottolineato che l'irrilevanza della dichiarazione di fallimento ai fini della proponibilità del reclamo contro il provvedimento di diniego dell'omologazione del concordato reso dal tribunale porta a individuare un unico termine per la presentazione dell'impugnazione, onde evitare che i termini per proporre la medesima forma di gravame possano mutare a seconda del contenuto del provvedimento impugnato e della eventualità che, contestualmente al diniego di omologazione, possa o meno essere pronunciata la sentenza di fallimento (in questo senso, cfr. Cass. n. 20892 del 2019); f) la disposizione recata dal secondo comma dell'art. 183 I.fall., di chiusura del sistema dei rapporti fra i due procedimenti in sede di impugnazione, trova dunque applicazione non solo quando al rigetto della domanda di omologazione consegua immediatamente la dichiarazione di fallimento ma anche quando la sentenza di fallimento venga comunque pronunciata, anche dopo il rigetto di detta domanda con decreto impugnato entro il termine testé menzionato, in riferimento alla medesima crisi d'impresa palesatasi con la presentazione della domanda di ammissione al concordato; g) gli ordini di concetti in questa sede ribaditi sono stati fatti propri da Cass. n. 33619 del 2021 che -come detto - ha cassato senza rinvio il decreto emesso dalla Corte di appello di Genova il 3 agosto 2015 per (sopravvenuta) improcedibilità del reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] contro la decisione del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] dispositiva del rigetto della domanda di omologazione del concordato preventivo di tale società (decreto del 21 maggio 2015), determinata dalla successiva declaratoria di fallimento della stessa società intervenuta il 26 giugno 2015; h) le censure a suo tempo mosse da Vemar al decreto di rigetto della domanda di omologazione del concordato vennero (come detto) dalla società riproposte, in ossequio al precetto di cui all'art. 183, secondo comma, l.fall., nel giudizio di reclamo contro la sentenza dichiarativa del proprio fallimento definito con la sentenza in questa sede impugnata: la Corte di appello di Genova aveva il dovere di esaminarle, non essendo allo scopo impediente il proprio decreto del 3 agosto 2015 (di omologazione del concordato), non suscettibile di determinare effetto di giudicato sostanziale fra le parti in ragione della sopravvenuta improcedibilità (dallo stesso giudice di merito rilevabile) della domanda di omologazione del concordato preventivo conseguente alla, non ancora definitiva, dichiarazione di fallimento di Vemar. La sentenza impugnata deve dunque essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Genova che, in diversa composizione, dovrà pronunciarsi sul reclamo proposto dalla Vemar contro la sentenza dichiarativa del suo fallimento emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 26 giugno 2015, con esame: dei motivi di reclamo, da tale società riproposti, contro il decreto del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] del 21 maggio 2015, recante rigetto della domanda di omologazione del concordato preventivo di tale società; nel caso di rigetto di tali motivi, degli ulteriori motivi di impugnazione della stessa sentenza dichiarativa di fallimento. Le spese relative al giudizio di cassazione anticipate dalla sola curatela ricorrente debbono essere dichiarate irripetibili, essendo intervenuto nel corso del presente giudizio il definitivo chiarimento (con il citato arresto n. 9146 del 2017) dei rapporti fra pendenza, in sede di reclamo, di giudizio di omologazione di concordato preventivo e sopravvenuta dichiarazione di fallimento dell'imprenditore proponente il concordato preventivo. P.Q.M. cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Genova, in diversa