Cassazione n. 26269/2025

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.28258/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] BARI, in per- sona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domici- liata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell ' avvo- cato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentat a e dife- sa dall ' avvocato [OSCURATO:PERSONA] (TRSGPP54A02 A662M); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain ROMA,VIA B. TORTOLINI 30, presso lo studio dell ' avvocato [OSCURATO:PERSONA]- [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]- [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] (MSC MRZ70H19L328Z); -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA di CORTE D ' [OSCURATO:PERSONA] n. 1630/2020 depositata il 25/09/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/07/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] A.RUSSO. [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione del 30 marzo 2009,la società [OSCURATO:PERSONA] chiamato in giudizio l'ASL della Provincia di Bari , dinanzi al Tribunale di Bari,deducendo: di essere stata autorizzata dall 'ASL a installare e mantenere sin dal 2003 nei suoi presidi sanitari di- stributori automatici di bevande e alimenti; che con due telegram- mi, rispettivamente del 10 dicembre 2008 e del 29 dicembre 2008, era stato intimato il distacco elettrico e l'asportazione dei distribu- tori, che veniva poi eseguito. Chiedeva accertarsi la illegittimità della revoca dell'autorizzazione e dell'interruzione del rapporto, di- chiarandosi il diritto della società di mantenere l ' installazione dei distributori di bevande e condannandosil'Azienda alla reinstallazio- ne e al risarcimento dei danni. Il Tribunale di Bari ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore del Giudice amministrativo. La societàha proposto appello, chiedendo accertarsi la giuri- sdizione del Giudice ordinario. La Corte d'appello di Bari,in accoglimento dell'appello, ha ri- levato che la ditta era stata autorizzata - a seguito di una transa- zione tra le parti- alla installazione dei distributori in via provviso- ria, fino all'espletamento di regolare procedura di gara,e che la ga- ra erastata successivamente indetta ma sospesa, e ha ritenuto che non poteva ritenersi verificata la condizione per la caducazione del- la autorizzazione provvisoria; ha quindi ritenuto sussistente la giu- risdizione del Giudice ordinario, sul rilievo che era prevalente la domanda risarcitoria rispetto a que lla di condanna al ripristino dei distributori automatici, trattandosi di una controversia in materia di servizi pubblici, ove il privato lamenta va un mero inadempimento contrattuale. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassa- zione la ASL di Bari,affidandosi a due motivi; la società ha presen- tato controricorso,con un motivo di ricorso incidentale, e ha depo- sitato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Preliminarmente, si osserva che la società ha eccepito l ' i- nammissibilità del ricorso per cassazione ove tale atto possa inten- dersi nel senso che, mediante esso, sia stato eccepito un difetto di titolarità attiva (in capo alla [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. dei F.lli Matar- rese) e/o un difetto di titolarità passiva (della ASL). Rileva che in sede di conclusioni, la parte sembra adombrare una sorta di difetto di titolarità attiva del rapporto in capo alla [OSCURATO:PERSONA] S.n.c. dei F.lli Matarrese, laddove chiede di «accogliere il primo motivo del presente ricorso e per l'effetto cassare la sentenza della Corte d'Appello di Bari n. 1630/2020 dell'8/25 settembre 2020, dichia- rando l'insussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario sulle domande proposte in primo grado dalla impresa individuale MA- [OSCURATO:PERSONA] ove mai ritualmente riproposte in appello da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA].[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PARTITA_IVA]) oggi [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.» (pag. 23). 2.-L'eccezione è infondata, posto che parte ricorrente non ha sollevato una specifica eccezione di difetto di titolarità attiva e non vi è alcunaspecifica deduzione sul fatto che tale questione sia mai stata portata alla attenzione del Giudice di appello; piuttosto,è sta- ta esplicitata una vicenda successoria, e la società precisa in che termini essa è avvenuta e deduce di avere depositato nel giudizio di appello l'atto da cui risulta detta successione. Analogamente, il pre- teso difetto di legittimazione passivanon è stato esplicitamente ec- cepito in questa sede, né risulta che sia stato dedotto in sede d ' ap- pello. 3.- Con il primo motivo del ricorso si lamenta , ai sensi dell'art. 360 n, 3 c.p.c. la violazione dell'art. 2909 c.c. e degli artt.99,112, 324 e 329 c.p.c. , degli artt. 3, comma 12, e 30, comma 2, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché la violazione degli artt. 5 e 7 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, dell'art. 33 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, nonché dell'art. 244 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel testo vigente ratione temporis; la violazione degli artt. 16 e 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, nonché dell'art. 11, comma 13, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Parte ricorrente deduce che in primo luogo si era formato il giudicato sulla natura del rapporto de- dotto in giudizio. [OSCURATO:PERSONA] di primo grado era giunto alla conclu- sione che tale rapporto costituiva una concessione di servizio pub- blico dopo aver accertato che esso non avevaun oggetto limitato al conferimento degli spazi pubblici dove collocare i distributori auto- matici, ma comprendeva specificamente anche la gestione di esclu- siva del servizio di distribuzione automatica degli alimenti,bevande e altri generi di conforto,dietro il riconoscimento in capo al conces- sionario del diritto di sfruttamento economico; tale accertamento non era stato contestato nell'appello proposto dalla società, la qua- le al contrario aveva riconosciuto che si era di fronte a una conces- sione di pubblici servizi, e quindi sulla natura del rapporto come concessione di pubblici servizi si era formato il giudicato; pertanto, la Corte d'appello di Bari era vincolata da tale qualificazione e non poteva modificarne la ricostruzione. Rileva che nel momento in cui l'impresa aveva proposto le sue domande vi erano tre norme diver- seche attribuivano al G iudice amministrativo la giurisdizione esclu- siva sulle controversie in materia di concessione di beni e servizi pubblici,e segnatamente l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, l ' art. 7 della stessa legge,l ' art. 33 del D.lgs. n. 80 del 1998 e infine l ' art. 244 del D.lgs. n.163 del 2006. Non poteva quindi la Corte d'appello entrare nel merito,per- ché si trattava di domande che richiedevano tutte una preventiva verifica della validità del contenuto e della durata del rapporto con- cessorio percorso tra le parti; deduce che la giurisdizione si appar- tiene al Giudice amministrativo in via esclusiva anche sul risarci- mento conseguenziale. 4.-Con il secondo motivo del ricorso principale si lamenta , ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. , la violazione di norme di diritto in or- dine alle spese, ai sensi degli artt. 91, 92 e 93 c.p.c. , osserva ndosi che in conseguenza dell'accoglimento del motivo di ricorso andreb- be riformulata tutta la disciplina delle spese; che in ogni caso essa ricorrente è stata vittoriosa nel primo grado di giudizio , e che co- munque non si poteva disporre la distrazione delle spese per tutti i gradi di giudizio,poiché richiesta solo in appello. 5. –Con il motivo di ricorso incidentale la società impugna la sentenza di secondo grado laddove ha dichiarato l'inammissibilità della produzione documentale (nota del 3 luglio 2018 del Direttore di area del patrimonio e del Commissario straordinario Asl), perché si tratta di una documentazione sopravvenuta rispetto all'instaura- zione del giudizio,e quindi non soggiace al divieto di nova in appel- lo; deduce che il documento è stato formato nel 2018 , e dunque successivamente alla proposizione dell'appello, incardinato nel 2016. 6.- Il primo motivo del ricorso è parzialmente fondato, nei termini di cui appresso. La Corte d'appello non ha esplicitamente riformato la qualifi- cazione del rapporto come concessione di pubblico servizio: ha piuttosto distinto tra una prima fase, in cui il servizio veniva esple- tato sulla base di una autorizzazione provvisoria - dopo un accordo transattivo- e quella successiva, che avrebbe dovuto rappresentare la procedura ordinaria, con la indizione di una gara pubblica.Nella sentenza di primo grado (riportata a pag. 4 del ricorso) si legge: «la gestione, in via esclusiva, del servizio di distribuzione automati- ca di alimenti e bevande e di altri generi di conforto presso il Presi- dio Ospedaliero di Corato, successivamente esteso anche ai Presidi di Andria, Minervino e della Direzione Generale di [OSCURATO:PERSONA]», è ritenuta «in concreto, di una concessione di un servizio (segnata- mente, del servizio contemplato dall'allegato II B al D.Lgs. n. 163/ 2006, cat. n. 17, servizi alberghieri e di ristorazione), la quale pre- senta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio consiste unicamente nel diritto di gestirlo (cfr. l'art. 3 comma 12 del D.lgs. n. 163/2006)». Ed invero, anche questa Corte ha affer- mato che è ravvisabile un appalto di pubblico servizio laddove il corrispettivo sia pagato direttamente dall'Amministrazione al pre- statore del servizio stesso,il quale non ne sopporta il rischio, a dif- ferenza del concessionario di servizi, che trae la propria remunera- zione dai proventi ricavati dagli utenti ( Cass. , S ez. U n ., n. 9965/ 2017; Cass.,Sez. Un., n. 23155 del 27/08/2024 ). A fronte di ciò,il Giudice d'appello si concentra non sulla qua- lificazione del rapporto, ma sul come il rapportosia sorto e se fosse legittimo revocare l'autorizzazione: «Non possono pertanto condi- vidersi le conclusioni cui è pervenuto il Giudice di prime cure, atte- so che, nella fattispecie, vanno distinti i due rapporti: quello iniziale tra la Matarrese e l'[OSCURATO:PERSONA], basato su di una autorizzazione suc- cessiva ad un accordo transattivo, con la quale veniva autorizzata la società appellante a mantenere l'installazione dei distributori au- tomatici, dovendosi ritenere prevalente, in tal caso, l'aspetto auto- rizzativo alla occupazione dello spazio interno all'ASL ed all'utilizzo dell'energia elettrica; e quella che dovrebbe rappresentare la pro- cedura ordinaria, che parte con l'indizione della gara pubblica, pro- segue con l'espletamento e si conclude con l'affidamento del servi- zio ristoro in concessione»; ciò permesso , conclude nel senso che «La semplice indizione, con delibera n. 1958 del 9 dicembre 2008, le cui vicende sono state innanzi ripercorse, non autorizzava la ASL a far venir meno l'autorizzazione comunicando la immediata so- spensione dell'erogazione di energia elettrica e la successiva rimo- zione dei dispositivi di distribuzione».In tal modo , la Corte d ' appel- lo non ha in realtà distinto i due rapporti(ammesso che di due rap- porti si possa parlare,dato che il secondo, e cioè quello che avreb- be dovuto sorgere in esito a regolare gara, è rimasto puramente ipotetico)sotto il profilo della loro qualificazione, bensì sotto il pro- filo delle modalità di affidamento del servizio, dal momento che la ritenuta «prevalenza» dell ' « aspetto autorizzativo alla occupazione dello spazio interno all'ASL ed all'utilizzo dell'energia elettrica», non ha però portato alla esplicita affermazione che non si trattasse di pubblico servizio, quanto piuttosto alla affermazione della illegitti- mità della rimozione. Così facendo,però, la Corte d ' appello è entra- ta nel merito e nell'ambito della giurisdizione del Giudice ammini- strativo, poichéla concessione di pubblico servizio rientra nella giu- risdizione amministrativa esclusiva, e non si discute qui della fase esecutiva del rapporto, ma di quella che ha determinato la conces- sione (e revoca) del servizio (si veda sul punto Cass., Sez. U n. , n. 23155 del 27/08/2024) ed è ad una –asserita - illegittimità di que- sta revoca che si collega la domanda di risarcimento del danno. 7.- L'accoglimento del primo motivo del ricorso comporta la cassazione della sentenza impugnata e la dichiarazione del difetto di giurisdizione in favore del Giudice amministrativo, innanzi al qua- le dovrà essere riassunta la causa, e che provvederà anche sulle spese. Di conseguenza il secondo motivo del ricorso è assorbito. Inammissibile è invece il ricorso incidentale, dal momento che si tratta semplicemente di una sentenza sulla giurisdizione, pe- raltro favorevole alla parte che ha depositato il documento ritenuto inammissibile.In ogni caso, il motivo non coglie la ragione deciso- ria, perché la Corte d' appello è ben consapevole che questo docu- mento si è formato nel 2018 e ha ritenuto la tardività non perché sia stato depositato in appello,ma perché è stato depositato in uno alla comparsa conclusionale. P.Q.M accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il secondo ed inammissibile il ricorso incidentale , cassa la sentenza impugnata e dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore del Giudice amministrativo innanzi al quale dovrà essere riassunta la causa nei termini di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 - quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà