Cassazione n. 10434/2022

a seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 978-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]); - intimata - avverso la sentenza n. 2181/12/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della LOMBARDIA, depositata il 21/05/2019; 614g udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 07/07/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1.L'Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza di cui all'epigrafe, con la quale la Commissione tributaria regionale della Lombardia, dopo aver riunito le due impugnazioni, ha accolto l'appello della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., implicitamente rigettando quello dell'Ufficio, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Pavia, che aveva parzialmente accolto, dopo averli riuniti, i ricorsi della medesima contribuente contro gli avvisi d'accertamento emessi nei suoi confronti, per gli anni d'imposta 2010, e 2011, in materia di Iva, Ires ed Irap, fondati sul disconoscimento di operazioni oggettivamente inesistenti. La CTR ha infatti accolto l'appello della contribuente, ed annullato integralmente gli atti impositivi, che ha ritenuto invalidi a causa del difetto del contraddittorio preventivo alla loro emissione, del quale ha affermato la necessità in materia di tributi armonizzati, assumendo che il contribuente avesse fornito anche la c.d. prova di resistenza, poiché aveva dimostrato in giudizio l'avvenuto pagamento al terzo delle operazioni delle quali l'Ufficio aveva dedotto l'oggettiva inesistenza Tale dimostrazione, secondo la CTR, avrebbe potuto essere fornita già in sede di contraddittorio endoprocedimentale, ove attuato dall'Amministrazione, «e si sarebbe potuto evitare il giudizio». La contribuente non si è costituita. Ric. 2020 n. 00978 sez. MT - ud. 07-07-2021 -2- La proposta del relatore è stata comunicata, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale, ai sensi dell'articolo 380-bis cod. proc. cív. Considerato che: 1.Con il primo motivo la ricorrente Agenzia deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. :12, comma 7, legge n. 212 del 2000. Assume infatti l'Ufficio che nel caso di specie, trattandosi di verifica senza accesso presso la contribuente e quindi "a tavolino", il contraddittorio preventivo non era obbligatorio per i tributi non armonizzati, ma solo per l'Iva, rispetto alla quale la sua violazione avrebbe comunque potuto comportare l'illegittimità, parziale, degli accertamenti solo ove il contribuente avesse assolto all'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere, ed a condizione che esse siano tali che lo svolgimento del contraddittorio anticipato avrebbe potuto comportare un risultato diverso del procedimento impositivo. Tale onere, secondo la ricorrente, non può ritenersi assolto mediante l'allegazione del mero pagamento delle operazioni tacciate dall'Ufficio di inesistenza oggettiva, posto che si tratta di circostanza che non sarebbe idonea, in giudizio, a dimostrare di per sé sola l'esistenza delle stesse operazioni e che quindi non giustificherebbe la prognosi favorevole alla contribuente rispetto all' emissione o meno degli accertamenti controversi, all'esito del contraddittorio preventivo mancato. 2.Con il secondo motivo la ricorrente Agenzia deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli art:t. 2697, 2727 e 2729 Ric. 2020 n. 00978 sez. MT - ud. 07-07-2021 -3- cod. civ.; e degli artt. 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 e 19, 21 e 54 d.P.R. n. 633 del 1972. Assume infatti che in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, a fronte degli elementi presuntivi offerti dall' Amministrazione in ordine all'inesistenza, il contribuente è gravato dell'onere di provare l'effettività delle stesse operazioni, senza che tale dimostrazione possa limitarsi alla mera allegazione del pagamento delle prestazioni tacciate dall'Ufficio di inesistenza oggettiva. 3.Ritiene il Collegio che non sussista l'evidenza decisoria di cui all'art. 380 bis cod. proc. civ., in particolar modo per quanto riguarda, in materia di tributi armonizzati, il tema della correlazione tra valutazione della fondatezza della pretesa erariale ed oggetto e criteri della c.d. prova di resistenza, o non resistenza, in caso di violazione del contraddittorio preventivo, atteso che i relativi profili sono contemporaneamente evocati nella sentenza impugnata. Appare quindi opportuna la trattazione in pubblica udienza del ricorso. P. Q. M. Rimette la causa alla pubblica udienza della Sezione V di questa Corte. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 luglio 2021 ed in quella r